2023, n°21MA02812

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée unipersonnelle Multi Services a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner la commune d'Hyères, à lui verser la somme de 312 721,86 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction du marché lot n° 5 " nettoiement d'espaces et mobiliers urbains sur les zones portuaires " conclu le 21 janvier 2019 entre la commune d'Hyères et la société Onyx.

Par un jugement n° 1902180 du 20 mai 2021, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 19 juillet 2021, et un mémoire en réplique enregistré le 9 juin 2023, non communiqué en application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative, la société Multi Services, représentée par Me Esquirol, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 20 mai 2021 ;

2°) de condamner la commune d'Hyères à lui verser la somme de 312 721,86 euros en réparation du manque à gagner lié à son éviction irrégulière ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Hyères la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête d'appel enregistrée dans le délai de deux mois est recevable ;

- elle justifie d'un intérêt à agir en sa qualité de concurrent évincé ;

- le pouvoir adjudicateur a manqué aux obligations de mise en concurrence ;

- son offre a été rejetée comme anormalement basse sans motivation en méconnaissance des articles 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, L. 2152-5 à L. 2152-6, R. 2152-3 et R. 2152-4 du code des marchés publics ;

- l'autorité administrative a commis une erreur manifeste d'appréciation en rejetant son offre comme anormalement basse ;

- dans son courrier du 4 février 2019, la commune a admis que les éléments qu'elle avait transmis n'ont pas été pris en compte ;

- la méthode de notation a eu pour effet de neutraliser la portée des critères de notation ;

- elle a donc été irrégulièrement évincée du marché lot n° 5 signé le 21 janvier 2019 ;

- elle avait une chance sérieuse de remporter le contrat.

Par un courrier du 31 mars 2023 les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, selon lequel les conclusions tendant à l'indemnisation des salaires et charges sociales, indemnités de rupture de contrat de travail, loyers des contrats de leasing, qui ne sont pas chiffrées, sont irrecevables.

Par un mémoire, enregistré le 4 avril 2023, la société Multi Services a produit des observations en réponse à ce moyen d'ordre public.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 avril 2023, la commune d'Hyères, représentée par Me Charrel, demande à la Cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par une ordonnance du 12 mai 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 12 juin 2023 à midi.

La présidente de la Cour a désigné M. Renaud Thielé, président assesseur de la 6ème chambre pour présider, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de Me Domeck, pour la commune d'Hyères.

Considérant ce qui suit :

1. Le 4 octobre 2018, la commune d'Hyères a lancé une procédure d'appel d'offre portant sur le nettoiement des espaces publics de la commune par accords-cadres à bon de commande divisés en sept lots. La SARL Société Multi Services a présenté trois offres pour les lots nos 4, 5 et 6. Le 30 novembre 2018, le maire de la commune d'Hyères l'a informée que son offre pour le lot n° 5 apparaissait comme anormalement basse et lui a demandé de bien vouloir justifier ses prix. Le 10 janvier 2019, cette offre a été rejetée comme anormalement basse. Par ordonnance n° 1900239 du 23 janvier 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a rejeté son référé précontractuel comme irrecevable, le marché, attribué à la société Onyx ayant été signé le 21 janvier 2019. La société Multi Services relève appel du jugement du tribunal administratif de Toulon du 20 mai 2021 qui a rejeté sa demande tendant à être indemnisée des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. Si le candidat irrégulièrement évincé d'une procédure d'attribution d'un contrat de la commande publique peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d'établir la réalité de ce préjudice. Dans le cas d'un marché à bons de commande, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en ce qu'il porte sur le minimum garanti, le cas échéant, par les documents contractuels.

3. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le contrat en litige était un marché à bons de commande dont les documents contractuels, s'ils stipulaient une valeur maximale de 440 000 euros, ne prévoyaient pas de valeur annuelle minimale. Par suite, le manque à gagner de la société Multi Services ne revêt pas de caractère certain et ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées.

4. Il résulte de tout ce qui précède que la société Multi Services n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société Multi Services dirigées contre la commune d'Hyères qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Multi Services la somme de 2 000 euros, à verser à la commune d'Hyères en application de ces dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Multi Services est rejetée.

Article 2 : La société Multi Services versera à la commune d'Hyères une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Multi Services et à la commune d'Hyères.

Copie pour information en sera donnée à la Métropole Toulon Provence Méditerranée.

Délibéré après l'audience du 3 juillet 2023, où siégeaient :

- M. Renaud Thielé, président assesseur, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- Mme Gougot, première conseillère,

- Mme Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 10 juillet 2023.