TA de Montpellier, 12 octobre 2023, n°2105069

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Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 septembre 2021 et le 16 février 2023, la Sarl BBCM, représentée par Me Maillot, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Palavas-les-Flots à lui verser une somme de 665 709 euros correspondant à la marge nette que lui auraient procuré les contrats de passation de la concession de service d'exploitation des lits de plage n° D4 et G6 s'ils lui avaient été attribués ;

2°) subsidiairement de condamner la commune de Palavas-les-Flots à lui verser une somme de 695 605 euros correspondant au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter ses offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Palavas-les-Flots une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune a commis une faute en rejetant son offre comme irrecevable ;

- la procédure de passation est irrégulière dès lors que l'attestation de non-infraction n'était pas au nombre des pièces pouvant lui être réclamées en application de l'article

L.2123-18 et L. 3123-19 du code de la commande publique ;

- une telle pièce était inutile dès lors qu'elle ne permettait pas à l'autorité concédante de faire usage de son pouvoir d'appréciation pour exclure de la procédure de passation d'un contrat de concession les candidats ayant fait l'objet d'une résiliation d'un précédent contrat de concession de service public en application de l'article L. 3123-27 du code de la commande publique ;

- sa candidature ne pouvait être écartée, au regard de l'article 6.1 du règlement de la consultation, qui renvoie à l'article 4.1 du même règlement, dès lors que son dossier, qui n'avait pas à comporter l'attestation de non-infraction en cause, laquelle n'est qu'une pièce complémentaire, était complet et recevable, et la commission de délégation de service public n'avait donc pas à se prononcer sur sa candidature au vu de l'attestation de non-infraction initialement produite ;

- elle a droit à réparation dès lors qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat ;

- elle justifie d'un préjudice financier correspondant à la marge nette que lui aurait procurée les contrats si elle avait été attributaire des lots de plage n° D4 et G6 à hauteur d'une somme de 665 709 euros ; subsidiairement elle a droit au remboursement des frais engagées pour présenter ses offres à hauteur d'une somme de 696 605 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 juillet 2022 et 17 mars 2023, la commune de Palavas-les-Flots, représentée par l'AARPI MB Avocats, conclut au rejet de la requête, subsidiairement, à la réduction de l'indemnisation de la société requérante à de plus justes proportions et, en tout état de cause, à ce que soit mise à la charge de la Sarl BCCM une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l''article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir :

- qu'elle n'a commis aucune faute en rejetant la candidature de la société BCCM au motif de l'irrecevabilité de sa candidature ;

- sa responsabilité n'est pas engagée ;

- la société n'a subi aucun préjudice dès lors qu'elle était dépourvue de toutes chances de remporter le marché ;

- subsidiairement, il n'y a aucun lien direct et certain entre le préjudice réclamé et l'éventuelle faute commise.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A,

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,

- les observations de Me Reynal pour la Sarl BCCM et celles de Me Gimenez pour la commune de Palavas-les-Flots.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Palavas-les-Flots a lancé un appel public à la concurrence en vue de l'attribution de sept sous-traités d'exploitation de lots de plage pour la période 2021-2026. La société BCCM, qui bénéficiait pour la période antérieure d'une concession sur certains de ces lots, a présenté, avant la date limite de remise le 28 septembre à 15h30, des offres pour les sous-traités d'exploitations des lots de plages n° D4 et G6. La société a été informée le 11 décembre 2020 par le maire de Palavas-les-Flots de ce que sa candidature avait été rejetée le 19 novembre 2020 par la commission spécialisée en matière de délégation de service public, au motif qu'elle avait produit, ab initio à l'appui de son offre, une déclaration sur l'honneur comportant de faux renseignements qui ne pouvait faire l'objet d'une régularisation le 27 novembre 2020. Par courrier du 31 juillet 2021, la société BCCM, estimant avoir été irrégulièrement évincée, a réclamé l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis à raison de l'illégalité du rejet de sa candidature comme irrecevable. La commune de Palavas-les-Flots a rejeté cette demande le 9 août 2021. Par sa requête, la société BCCM demande la condamnation de la commune de Palavas-les-Flots à lui verser, à titre principal, une somme totale de 665 709 euros correspondant à la marge nette que lui auraient procuré les contrats de passation de la concession de service d'exploitation des lots de plage n° D4 et G6 s'il lui avaient été attribués et subsidiairement, une somme de 695 605 euros correspondant au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter ses offres.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

En ce qui concerne la faute commise par la commune de Palavas-les-Flots à avoir écarté son offre au motif de son irrecevabilité :

3. Aux termes de l'article R. 3124-13 du code général des collectivités territoriales : " L'Etat peut accorder sur le domaine public maritime des concessions ayant pour objet l'aménagement, l'exploitation et l'entretien de plages. // Le concessionnaire est autorisé à occuper une partie de l'espace concédé, pour y installer et exploiter des activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire. Ces activités doivent avoir un rapport direct avec l'exploitation de la plage et être compatibles avec le maintien de l'usage libre et gratuit des plages, les impératifs de préservation des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques ainsi qu'avec la vocation des espaces terrestres avoisinants. (). L'article

R. 2124-31 du même code dispose : " Lorsque le concessionnaire est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales et qu'il décide de faire usage de la possibilité prévue à l'article R. 2124-14, il soumet les conventions d'exploitation à la procédure décrite aux articles L. 1411-1 à L. 1411-10 et L. 1411-13 à L. 1411-18 du code général des collectivités territoriales. Lorsque le concessionnaire dresse la liste des candidats admis à présenter une offre, il examine, outre leurs garanties professionnelles et financières, leur aptitude à assurer l'accueil du public pendant la période d'exploitation ainsi que la préservation du domaine. "

4. D'une part, aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, modifié par l'article 65 de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 : " I.- Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à

L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article

L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat (). ". Aux termes de ceux de l'article L. 3123-16 du code de la commande publique : " Le candidat produit, à l'appui de sa candidature, une déclaration sur l'honneur attestant :

1° Qu'il ne fait l'objet d'aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession prévue aux articles L. 3123-1 à L. 3123-14 ;

2° Que les renseignements et documents relatifs à ses capacités et à ses aptitudes, exigés en application des articles L. 3123-18, L. 3123-19 et L. 3123-21 et dans les conditions fixées aux articles R. 3123-1 à R. 3123-8, sont exacts. " L'article L. 3123-8 du code de la commande publique : L'autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du contrat de concession. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. // Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Aux termes de l'article L. 3123-19 du code de la commande publique, créé par l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 : " Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l'autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession. ". Enfin, aux termes de l'article R. 3123-20 du même code : " Avant de procéder à l'examen des candidatures, l'autorité concédante qui constate que manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux dispositions des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et aux articles

R. 3123-16 à R. 3123-19 peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition. ".

5. D'autre part, aux termes de l'article R. 3123-21 du code de la commande publique : " Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession:1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l'article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents ; 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable ". A cet égard, l'article 4 du règlement de la consultation prévoit : " - PRESENTATION DES CANDIDATURES ET DES OFFRES / Les offres des candidats seront entièrement rédigées en langue française et exprimées en EURO. Si les offres des candidats sont rédigées dans une autre langue, elles doivent être accompagnées d'une traduction en français, cette traduction doit concerner l'ensemble des documents remis dans l'offre. Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : 4.1 - PIECES DE LA CANDIDATURE / () Attestation sur l'honneur de non-infraction à compléter. () / 4.2 - ATTESTATION DE NON-INFRACTION / Une Attestation sur l'honneur de non-infraction sera transmise en tant que pièce complémentaire au Dossier de Consultation sur la plateforme AWS-Achat. Celle-ci sera à compléter par le candidat qui devra la joindre aux pièces de la candidature. ". Et l'article 5 du même règlement de la consultation dispose : " - CONDITIONS DE REMISE DES PLIS / Les plis devront parvenir à destination avant la date et l'heure limites de réception des offres indiquées sur la page de garde du présent document. / 5.1 -TRANSMISSION ELECTRONIQUE La transmission des documents par voie électronique est effectuée sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur, à l'adresse URL suivante : http://www.marches-publics.info/avis/index.cfm'IDS=4124.Le pli doit contenir deux dossiers distincts comportant respectivement les pièces de la candidature et les pièces de l'offre définies au présent règlement de la consultation. (). / 5.2 -TRANSMISSION SOUS SUPPORT PAPIER / La transmission des plis par voie électronique est imposée pour cette consultation. Par conséquent, la transmission par voie papier n'est pas autorisée. ".

6. Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d'un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d'une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

7. Il résulte des dispositions qui précèdent, qu'en dehors des cas visés à l'article

R. 3123-20 du code de la commande publique relatifs à l'incomplétude du dossier, en l'absence de dispositions législatives ou règlementaires spéciales le prévoyant expressément, et dans le silence du règlement de la consultation, la modification, postérieurement à la date limite de réception des offres, du contenu du dossier des candidats, en l'espèce exclusivement transmis par voie électronique, ne peut être admise par la commission instituée en application de l'article L.1411-5 précité du code général des collectivités territoriales.

8. Le règlement de consultation, lequel est obligatoire dans toutes ses mentions, précise que l'attestation sur l'honneur de non-infraction, qui doit être transmise sur la plateforme en tant que pièce complémentaire au dossier de consultation complétée par le candidat, est une pièce du dossier qui, si elle contient de faux renseignements, doit conduire à écarter sa candidature en application de l'article R. 3123-21 du code de la commande publique. D'autre part, la société BCCM a produit, avant la date du 24 septembre 2020 de la limite de la remise des plis, une attestation de non-infraction alors qu'il est constant qu'elle avait fait l'objet, le 9 août 2018, d'un procès-verbal de contravention de grande voirie, dressé le 9 août 2018 pour méconnaissance de la bande de libre passage des piétons de 5 mètres entre les transats et la mer. Par suite, c'est à bon droit que la commission spécialisée instituée en application de l'article

L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales précité a, le 7 décembre 2020, d'une part, confirmé l'avis qu'elle avait émis le 19 novembre précédent en considérant que la candidature de la société BCCM devait être rejetée comme irrecevable au motif qu'elle avait produit, à la date de la limite de la remise des plis, de faux renseignements à l'appui de son dossier de candidature, et, d'autre part, relevé que la déclaration rectificative que la société candidate a unilatéralement adressée, sous forme papier, le 27 novembre suivant, ne pouvait venir régulariser cette irrégularité initiale. En outre, dès lors que la production de cette attestation permettait à l'autorité concédante, en vérifiant l'existence d'infractions relevées à l'encontre du candidat, d'apprécier ses compétences professionnelles nécessaires à l'exécution du contrat de concession, elle présentait, contrairement à ce qui est soutenu, un caractère d'utilité de nature à fonder l'exclusion de la procédure d'attribution d'un candidat défaillant nonobstant la circonstance que ce motif n'entre pas dans le champ des exclusions visées à l'article L. 3123-7 du code de la commande publique. Dans ces conditions, la société BCCM n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été irrégulièrement évincée de la procédure de l'attribution des sous-traités d'exploitations de lots de plage n°D4 et G6 pour la période 2021-2026 et que la commune de Palavas-les-Flots aurait commis une faute en rejetant son offre comme irrecevable.

Sur les frais liés au litige :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société BCCM dirigées contre la commune de Palavas-les-flots qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société BCCM une somme de 1 500 euros, à verser à la commune de Palavas-les-Flots en application de ces dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL BCCM est rejetée.

Article 2 : La société BCCM versera à la commune de Palavas-les-Flots la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL BCCM et à la commune de Palavas-les-Flots.

Délibéré après l'audience du 28 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Eric Souteyrand, président,

Mme Adrienne Bayada, première conseillère,

Mme Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 octobre 2023.

La rapporteure,

A. A

Le président,

E. Souteyrand

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier le 12 octobre 2023.

La greffière,

M.-A Barthélémy