CAA de Douai, 21 décembre 2023, n°22DA01773

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La préfète de l'Oise a demandé au tribunal administratif d'Amiens d'annuler le contrat conclu le 2 décembre 2020 entre l'Office public de l'habitat des communes de l'Oise et la société Agenor CDG relatif à des fournitures courantes et à des services d'entretien des bureaux, locaux et salles de réunions du siège administratif de cet établissement et de ses antennes pour les années 2021 à 2023.

Par un jugement n° 2102285 du 23 juin 2022, le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la résiliation du contrat conclu entre l'Office public de l'habitat des communes de l'Oise et la société Agenor CDG au terme d'un délai de trois mois à compter de la notification de son jugement.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 8 août 2022, et un mémoire en réplique enregistré le 23 juin 2023, l'Office public de l'habitat des communes de l'Oise, représenté par Me Pintat, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 23 juin 2022 ;

2°) de rejeter la demande présentée par la préfète de l'Oise devant le tribunal administratif d'Amiens ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le jugement attaqué est insuffisamment motivé en ce qu'il se prononce sur l'importance et les conséquences des vices entachant la validité du contrat, qui ont conduit le tribunal administratif à résilier ce contrat plutôt qu'à envisager une éventuelle régularisation ;

- il a vérifié la recevabilité de la candidature de la société Agenor CDG conformément aux dispositions de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique, au vu de l'attestation de régularité fiscale produite à l'appui de la candidature de cette société, qui n'avait pas à justifier de la situation fiscale de sa société mère ;

- au demeurant, tant la société attributaire que sa société mère étaient en règle au regard de leurs obligations fiscales à la date de la conclusion du contrat ;

- l'article R. 2144-8 du code de la commande publique et les dispositions du code du travail auxquelles il renvoie n'imposent pas au candidat au marché de produire la liste de l'ensemble de ses salariés étrangers soumis à autorisation de travail, mais seulement la liste de ces salariés qui seront employés dans le cadre du contrat ;

- à le supposer établi, le vice allégué dans la passation du contrat litigieux a fait l'objet d'une régularisation ou, à défaut, ne s'oppose pas à la poursuite de ce contrat, dès lors que la société Agenor CDG a justifié du respect de ses obligations fiscales à la date de la conclusion du contrat et qu'elle a produit la liste de ses salariés étrangers pour l'année 2021 ;

- les irrégularités relevées par la préfète de l'Oise ne sont pas suffisamment graves pour justifier une annulation du contrat ;

- aucune disposition n'impose à la personne publique de solliciter des candidats une attestation de régularité au regard des cotisations de retraite.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 20 octobre 2022 et le 23 août 2023, la préfète de l'Oise conclut au rejet de la requête, à ce qu'il soit enjoint à l'Office public de l'habitat des communes de l'Oise de procéder à la résiliation du contrat dans le délai déterminé par le tribunal administratif et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'établissement sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à la société Agenor CDG qui n'a pas présenté d'observations.

Par une ordonnance du 28 août 2023, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 21 septembre 2023, à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code du travail ;

- l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Guérin-Lebacq, président-assesseur,

- les conclusions de M. Carpentier-Daubresse, rapporteur public,

- et les observations de Me Derien, représentant l'Office public de l'habitat des communes de l'Oise.

Considérant ce qui suit :

1. L'office public de l'habitat (OPH) des communes de l'Oise a publié, le 17 septembre 2020, un avis d'appel public à la concurrence en vue de la conclusion d'un marché public relatif à des fournitures courantes et à des services d'entretien des bureaux, locaux et salles de réunions de son siège administratif et de ses antennes (territoires Sud-Oise et Vallée de l'Oise) pour les années 2021 à 2023. Le contrat, conclu le 2 décembre 2020 avec la société Agenor CDG, a été transmis le 9 décembre suivant aux services de la préfecture de l'Oise, dans le cadre du contrôle de légalité. Par un courrier du 4 février 2021, la préfète de l'Oise a notamment demandé qu'il soit justifié de la production, dans le délai réglementaire, de plusieurs documents attestant de la régularité de la candidature retenue. Estimant insuffisants les éléments transmis le 11 février 2021, la préfète de l'Oise a, par un courrier du 1er avril suivant, sollicité le retrait du contrat conclu entre l'OPH des communes de l'Oise et la société Agenor CDG. Constatant l'absence de retrait du contrat par l'Office, qui a présenté un recours gracieux le 23 avril 2021, la préfète de l'Oise en a demandé l'annulation devant le tribunal administratif d'Amiens. Au vu du vice constaté dans la procédure de passation du contrat, le tribunal administratif a décidé, par un jugement du 23 juin 2022, d'en prononcer la résiliation au terme d'un délai de trois mois à compter de la date de notification de son jugement. L'OPH des communes de l'Oise relève appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Dans son jugement du 23 juin 2022, le tribunal administratif a constaté que l'OPH des communes de l'Oise avait méconnu les dispositions de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique en s'abstenant de demander à la société Agenor CDG, avant la conclusion du contrat, de produire l'attestation de l'administration fiscale justifiant du respect de ses obligations déclaratives, ainsi que la liste des salariés étrangers employés par la société. Se prononçant sur les suites à donner à ces irrégularités entachant la procédure de passation du contrat, au regard de leur importance et de leurs conséquences, le tribunal administratif a mentionné dans son jugement qu'elles ne révélaient pas de la part de l'Office la volonté de favoriser la société Agenor CDG et ne justifiaient pas l'annulation du contrat puis, retenant la circonstance que l'attestation fiscale avait été produite après la signature du contrat et qu'aucune liste de l'ensemble des salariés étrangers de la société n'avait été produite avant cette signature, en a déduit l'impossibilité de poursuivre l'exécution du contrat. Dans ces conditions, et alors que l'OPH des communes de l'Oise soutenait, devant les premiers juges, que les irrégularités reprochées ne justifiaient pas l'annulation du contrat, le jugement attaqué est suffisamment motivé en ce qu'il décide d'en prononcer la seule résiliation au terme d'un délai de trois mois.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

3. D'une part, aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la commande publique : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code () ". Aux termes de l'article L. 2141-4 du même code : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui : 1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l'article L. 1146-1 du même code ou de l'article 225-1 du code pénal () ". L'article L. 8251-1 du code du travail a pour objet l'interdiction d'employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. Aux termes de l'article R. 2143-3 du code de la commande publique : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : 1° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 () ". Aux termes de l'article R. 2143-7 du même code : " L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d'un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code () ". Cet article renvoie à l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique, dont l'article 1er dispose que : " I. - Les impôts et taxes donnant lieu à la délivrance des certificats prévus aux articles R. 2143-7, R. 2343-9, R. 3123-18 du code de la commande publique susvisé sont : / 1° L'impôt sur le revenu ; / 2° L'impôt sur les sociétés ; / 3° La taxe sur la valeur ajoutée. / II. - Le certificat attestant la souscription des déclarations et les paiements correspondants aux impôts susvisés est délivré par l'administration fiscale dont relève le demandeur ". Aux termes de l'article R. 2143-8 du code de la commande publique : " Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail ". Aux termes de l'article D. 8254-2 du code du travail : " La personne à qui les vérifications prévues à l'article L. 8254-1 s'imposent se fait remettre, par son cocontractant, lors de la conclusion du contrat, la liste nominative des salariés étrangers employés par ce dernier et soumis à l'autorisation de travail prévue à l'article L. 5221-2. / Cette liste, établie à partir du registre unique du personnel, précise pour chaque salarié : 1° Sa date d'embauche ; / 2° Sa nationalité ; / 3° Le type et le numéro d'ordre du titre valant autorisation de travail ".

4. D'autre part, aux termes de l'article R. 2144-1 du code de la commande publique : " L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5 ". Aux termes de l'article R. 2144-2 du même code : " L'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous () ". Aux termes de l'article R. 2144-4 de ce code : " L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché ". Enfin, selon l'article R. 2144-7 : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ".

5. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il est saisi par le représentant de l'Etat d'un déféré contestant la validité d'un contrat, d'apprécier l'importance et les conséquences des vices entachant la validité du contrat. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

6. En premier lieu, si l'OPH des communes de l'Oise soutient avoir vérifié, avant la conclusion du contrat le 2 décembre 2020, la régularité de la situation fiscale de la société Agenor CDG au vu du certificat délivré par l'administration fiscale le 13 août 2020, il résulte de l'instruction que cette société est une filiale de la société Holding BFC qui a opté pour le régime de l'intégration fiscale prévu à l'article 223 A du code général des impôts et la consolidation du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée prévu à l'article 1693 ter du même code. L'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée, dus sur le résultat de l'ensemble du groupe et non sur celui de chacune des sociétés du groupe, sont donc versés par la société mère et, ainsi qu'il est d'ailleurs précisé dans le certificat du 13 août 2020, la société Agenor CDG devait certifier la régularité de sa situation fiscale en produisant une attestation justifiant du versement des impositions par la société Holding BFC. Aucune demande n'a été adressée par l'OPH des communes de l'Oise à la société Agenor CDG afin d'obtenir cette attestation, requise par l'article 7.2 du règlement de consultation, en méconnaissance des dispositions précitées de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique. La circonstance que la situation fiscale de la société Holding BFC était régulière à la date de signature du contrat, ainsi qu'il ressort de l'attestation du 7 janvier 2021, produite à la préfecture le 16 février suivant, et de l'attestation datée du 17 novembre 2020, jointe au courrier du 22 avril 2021, est sans conséquence sur la réalité du manquement reproché à l'Office dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est pas même allégué que ces deux documents lui auraient été communiqués avant la conclusion du contrat, lui permettant de vérifier la situation fiscale de la société Agenor CDG, pressentie comme attributaire.

7. En deuxième lieu, relevant que la société Agenor CDG n'avait produit aucune liste de ses salariés étrangers soumis à autorisation de travail alors que cette société n'établissait pas l'absence de tels salariés dans ses effectifs avant la conclusion du contrat, le tribunal administratif a considéré que l'OPH des communes de l'Oise avait entaché la procédure de passation du contrat d'une irrégularité en s'abstenant de demander une liste des salariés étrangers répondant aux conditions fixées aux articles R. 2143-8 du code de la commande publique et D. 8254-2 du code du travail. L'OPH des communes de l'Oise se borne à soutenir en appel que seuls les salariés étrangers affectés à l'exécution du contrat devraient figurer sur la liste, et non tous ceux qui sont employés par la société. Toutefois, une telle circonstance est là encore sans influence sur la constatation du manquement imputable à l'Office, qui n'a entrepris aucune démarche vis-à-vis de l'attributaire pressenti afin d'obtenir une liste, quel que soit le contenu de celle-ci.

8. En dernier lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique qu'en l'absence de demande, adressée avant la signature du contrat par l'OPH des communes de l'Oise à la société Agenor CDG, en vue d'obtenir les éléments justifiant de la régularité de sa situation fiscale, ainsi que la liste de ses salariés étrangers, la candidature de cette société aurait dû être déclarée irrecevable et écartée, ce qui faisait obstacle à la conclusion du contrat. Les irrégularités commises dans le cadre de la procédure de passation de ce contrat ne peuvent donc donner lieu à une régularisation devant le juge. Par ailleurs, si la société Agenor CDG a produit à l'appui de sa candidature une déclaration sur l'honneur datée du 19 octobre 2020 où elle atteste avoir satisfait à ses obligations fiscales au 31 décembre 2018, ce document, eu égard à la date de la consultation, ne répond pas aux exigences des articles L. 2141-2 et R. 2143-3 du code de la commande publique. En outre, la société n'a pas remis la liste de ses salariés étrangers soumis à autorisation de travail avant la signature du contrat. Dans ces conditions, eu égard à la portée du manquement reproché à l'OPH des communes de l'Oise qui, en omettant de demander cette liste et une attestation justifiant du respect de ses obligations fiscales à la société attributaire, n'a pas vérifié que cette société ne faisait l'objet d'aucune exclusion à ce titre, le vice entachant la procédure de passation ne permet pas la poursuite du contrat et ce, quand bien même la société a justifié de la régularité de sa situation fiscale et produit la liste requise postérieurement à la signature du contrat. Par suite, l'OPH des communes de l'Oise n'est pas fondé à soutenir que le tribunal administratif ne pouvait prononcer la résiliation du contrat litigieux.

9. Il résulte de tout ce qui précède que l'OPH des communes de l'Oise n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la résiliation du contrat conclu avec la société Agenor CDG. Par ailleurs, ce jugement décide la résiliation du contrat au terme d'un délai de trois mois à compter de sa notification, intervenue le 28 juin 2022. Dans ces conditions, alors qu'il n'est pas allégué que l'exécution du contrat se poursuivrait en dépit de cette décision, les conclusions présentées en appel par la préfète de l'Oise le 20 octobre 2022, tendant à ce qu'il soit enjoint à l'Office de procéder à cette résiliation, sont dépourvues d'objet et ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme dont l'OPH des communes de l'Oise demande le versement au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'OPH des communes de l'Oise la somme dont la préfète de l'Oise demande le versement sur le fondement des mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de l'OPH des communes de l'Oise est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la préfète de l'Oise présentées à fin d'injonction et sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office public de l'habitat des communes de l'Oise, au ministre de l'intérieur et des outre-mer et à la société Agenor CDG.

Copie en sera adressée à la préfète de l'Oise.

Délibéré après l'audience publique du 5 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Marie-Pierre Viard, présidente de chambre,

- M. Jean-Marc Guérin-Lebacq, président-assesseur,

- M. Frédéric Malfoy, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 décembre 2023.

Le président-rapporteur,

Signé : J.-M. Guérin-LebacqLa présidente de chambre,

Signé : M.-P. Viard

La greffière,

Signé : N. Roméro

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

La greffière

N. Roméro