2023, n°1910643

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête, enregistrée sous le n° 1910643 le 23 août 2019, et des mémoires enregistrés le 21 octobre et le 9 décembre 2020, la société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU) Clichy Dépannage et la société anonyme (SA) Etablissements Moncassin, représentées par Me Hourcabie, demandent au tribunal :

1°) d'annuler ou, à défaut, de résilier, la convention de délégation de service public conclue en 2019 entre la commune de Bagneux (Hauts-de-Seine) et la société Dodeca portant sur la gestion d'une fourrière automobile ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Bagneux la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- le tribunal, en vertu de ses pouvoirs d'instruction, doit demander à la commune de Bagneux la communication de la première, de la dernière offre et du mémoire technique de l'attributaire et des annexes à la convention de délégation de service public ;

- l'autorité concédante n'a pas défini son besoin avec une précision suffisante en s'abstenant d'informer les soumissionnaires de la valeur de la concession et du nombre estimatif d'interventions annuelles ;

- elle n'a pas davantage indiqué les modalités de mise en œuvre des critères de jugement des offres, en méconnaissance des principes fondamentaux de la commande publique ;

- elle n'a pas suffisamment défini le critère relatif à " l'indemnisation versée par la ville au concessionnaire " ;

- elle a fait une appréciation manifestement erronée des mérites respectifs des offres.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 29 juillet et le 20 novembre 2020, la commune de Bagneux, représentée par Me Peru, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de chacune des requérantes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les documents demandés ne sont pas communicables en vertu des dispositions de l'article L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration ;

- elle n'était pas tenue d'indiquer la valeur de la concession et ce vice est, en tout état de cause, sans rapport avec l'éviction des sociétés requérantes ;

- elle a informé les soumissionnaires du nombre estimatif d'interventions annuelles ;

- elle n'était pas tenue de hiérarchiser ou de pondérer les critères de jugement des offres ;

- le critère relatif à " l'indemnisation versée par la ville au concessionnaire " a été défini avec précision dans les documents de la consultation par référence à l'article 9 et à l'annexe n° 3 de la convention ;

- elle n'a commis aucune erreur manifeste dans l'appréciation des mérites respectifs des offres.

Un troisième mémoire en défense a été enregistré pour la commune de Bagneux le 23 avril 2023. Il n'a pas été communiqué.

Par une ordonnance du 6 avril 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 24 avril 2023 à 12 heures.

II. Par une requête, enregistrée sous le n° 2103814 le 18 mars 2021, et un mémoire enregistré le 30 janvier 2023, la SASU Clichy Dépannage et la SA Etablissements Moncassion, représentées par Me Hourcabie, demandent au tribunal :

1°) de condamner la commune de Bagneux à leur verser la somme de 45 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal, en réparation du préjudice subi du fait de leur éviction illégale de l'attribution de la convention de délégation de service public conclue en 2019 entre la commune de Bagneux et la société Dodeca portant sur la gestion d'une fourrière automobile ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Bagneux la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- elles ont été illégalement évincées de l'attribution de la convention de délégation de service public ;

- elles ont subi un préjudice financier correspondant à la privation de leur marge bénéficiaire nette, qui doit être évalué à 45 000 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 12 avril 2022 et le 3 mars 2023, la commune de Bagneux, représentée par Me Peru, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de chacune des requérantes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la procédure n'est entachée d'aucune irrégularité ;

- le préjudice allégué par les sociétés requérantes n'est ni certain ni justifié dans son montant ;

- il n'y a pas de lien de causalité entre la prétendue irrégularité de la procédure et les préjudices subis dès lors que l'offre des sociétés requérantes était, en tout état de cause, irrégulière.

Par une ordonnance du 17 mars 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 3 avril 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- l'arrêté du 21 mars 2016 fixant le modèle d'avis pour la passation des contrats de concession ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Sitbon, conseiller ;

- les conclusions de M. Gabarda, rapporteur public ;

- les observations de Me Gauthier pour les sociétés Clichy Dépannage et Etablissements Moncassin ;

- et les observations de Me Godemer pour la commune de Bagneux.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié le 19 novembre 2018, la commune de Bagneux (Hauts-de-Seine) a initié une consultation en vue de la conclusion d'une délégation de service public ayant pour objet la gestion d'une fourrière automobile. Par un courrier du 12 avril 2019, elle a informé le groupement soumissionnaire composé de la SASU Clichy Dépannage, mandataire, et de la SA Etablissements Moncassin, cotraitant, du rejet de son offre. Le contrat a été conclu avec la société Dodeca et a fait l'objet d'un avis d'attribution publié le 26 juin 2019. Par un courrier du 20 novembre 2020, les sociétés Clichy Dépannage et Etablissements Moncassin ont sollicité de la commune de Bagneux la réparation des préjudices subis du fait de leur éviction illégale. Par la requête n° 1910643, elles demandent au tribunal l'annulation de ce contrat. Par la requête n° 2103814, elles demandent au tribunal la condamnation de la commune de Bagneux à leur verser la somme de 45 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de leur éviction illégale, assortie des intérêts au taux légal.

Sur la jonction :

2. Les requêtes n°s 1910643 et 2103814 portent sur la passation de la même convention, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul et même jugement.

Sur la validité du contrat :

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne les manquements allégués aux obligations de publicité et de mise en concurrence :

5. En premier lieu, aux termes de l'article 1er de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : " " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics (). ". Selon l'article 27 de cette ordonnance : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". L'article 7 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession dispose que : " I. - La valeur estimée du contrat de concession est calculée selon une méthode objective, précisée dans les documents de la consultation mentionnés à l'article 4. Elle correspond au chiffre d'affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat, eu égard à la nature des prestations qui font l'objet de la concession. () ". Son article 10 précise que : " Les contrats de concession mentionnés au 2° de l'article 9 sont les contrats suivants : 1° Les contrats de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil visé à l'article 9 ; () ". L'article 14 de ce même décret prévoit que : " L'autorité concédante publie un avis de concession conforme au modèle fixé par le règlement d'exécution du 11 novembre 2015 susvisé. Toutefois, pour les contrats qui relèvent de l'article 10, cet avis est établi conformément au modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. ". Aux termes de son article 15 : " () II. - Pour les contrats de concession qui relèvent de l'article 10, l'autorité concédante publie l'avis de concession mentionné à l'article 14 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d'annonces légales. () ". Enfin, en vertu de l'article 1er de l'arrêté du 21 mars 2016 fixant le modèle d'avis pour la passation des contrats de concession : " Les avis de concession mentionnés à la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 14 du décret du 1er février 2016 susvisé sont établis conformément au modèle fixé par le règlement d'exécution de la Commission européenne susvisé. / Toutefois, pour les contrats de concession autres que ceux visés au III de l'article 15 du même décret, l'autorité concédante peut ne renseigner au minimum que les rubriques suivantes : / 1° Rubrique I.1 " Nom et adresses " ; / 2° Rubrique I.3 " Communication " ; / 3° Rubrique II.1.1 " Intitulé " ; / 4° Rubrique II.2.4 " Description des prestations " ; / 5° Rubrique II.2.5 " Critères d'attribution ", sans pour autant que la mention hiérarchisée des critères d'attribution ne s'impose à l'autorité concédante ; / 6° Rubrique III.1 " Conditions de participation " ; / 7° Rubrique IV.2.2 " Date limite de remise des candidatures ou de réception des offres ". ".

6. D'une part, si les dispositions précitées imposent à l'autorité concédante d'estimer, préalablement au lancement de la procédure de passation, la valeur estimée du contrat de concession, elle ne l'obligent à communiquer cette information, dans l'avis de concession, que pour les contrats dont la valeur estimée est supérieure au seuil européen, d'un montant de 5 448 000 euros hors taxes à la date de la consultation en litige.

7. Il est constant que la valeur estimative de la convention de délégation de service public en litige, bien que non communiquée aux soumissionnaires, était inférieure à ce seuil. Dans ces conditions, la commune de Bagneux n'était pas tenue de la préciser, ni dans l'avis de concession, ni dans les documents de la consultation. En tout état de cause, le moyen tiré de ce qu'elle n'a pas mentionné cette valeur estimative ne peut être regardé, dans les circonstances de l'espèce, comme ayant été susceptible de léser les sociétés requérantes qui n'ont pas été dissuadées de remettre une candidature et qui, au surplus, outre qu'elles étaient en mesure de demander des précisions au cours de la consultation, ont déposé une offre financière jugée " satisfaisante ".

8. D'autre part, il résulte de l'instruction que le rapport de l'ancien délégataire, joint au dossier de consultation des entreprises, faisait état des statistiques de l'activité de fourrière sur les années 2015 à 2017. Le nombre estimé d'interventions annuelles pouvait donc aisément s'en déduire. Par suite, les sociétés Clichy Dépannage et Etablissements Moncassin ne sont pas fondées à soutenir que la commune de Bagneux n'aurait pas défini son besoin avec une précision suffisante.

9. En deuxième lieu, aux termes de l'article 27 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 précité : I. - Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article 47 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. Lorsque la gestion d'un service public est déléguée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / II. - Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l'article 9, l'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. ".

10. Les concessions sont soumises aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'un contrat de concession, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres. En revanche, la personne publique, qui négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le concessionnaire, n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en œuvre de ces critères.

11. Il résulte des points 9 et 10 ci-dessus que les principes fondamentaux de la commande publique n'imposent pas à la personne publique de communiquer aux soumissionnaires à l'attribution d'un contrat de concession, les modalités de mise en œuvre des critères de sélection. Cette obligation n'est prescrite, par un texte spécial, que pour les contrats de concession dont la valeur est supérieure au seuil européen. Par suite, les sociétés requérantes ne peuvent utilement faire grief à la consultation en litige un défaut de pondération ou de hiérarchisation des critères de sélection. A cet égard, elles ne sauraient se prévaloir des règles applicables aux procédures adaptées pour la passation de marchés marchés publics, pour lesquelles les obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur sont renforcées.

12. En troisième lieu, le critère relatif à " l'indemnisation versée par la ville au concessionnaire " était précisé par le cadre de réponse fourni à l'annexe n° 3 de la convention qui en prévoyait les conditions financières et laissait aux soumissionnaires le choix de demander une indemnité pour les différentes catégories de véhicule qu'il énumérait. En outre, contrairement à ce qu'affirment les sociétés requérantes, ce cadre de réponse n'incitait pas les soumissionnaires à remplir chacune de ces lignes qu'elles pouvaient librement, au demeurant, assortir d'un montant d'indemnité nul. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'imprécision de ce critère ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne les manquements allégués relatifs à l'analyse des offres :

13. Il résulte de l'instruction, plus particulièrement du rapport d'analyse des offres produit à l'instance, que celle des sociétés requérantes, jugée satisfaisante dans l'ensemble, a néanmoins été pénalisée par rapport à l'offre de la société Dodeca, notamment parce qu'elle proposait un site de stockage des véhicules visé par une déclaration d'utilité publique. Si, pour contester cette appréciation, les sociétés Clichy Dépannage et Etablissements Moncassin soutiennent que le rapport, entaché de contradiction, aurait dû faire état de cette lacune dès le stade de l'analyse du critère relatif aux moyens matériels et humains, une telle circonstance est sans incidence sur la qualité de leur offre, qui ne proposait pas de site pérenne de stockage des véhicules pour la durée totale de la concession. En faisant ce constat, fût-ce pour la première fois au stade des conclusions du rapport et en dévaluant l'offre des requérantes en conséquence, la commune n'a donc pas entaché son appréciation des mérites respectifs des offres d'une erreur manifeste.

14. Sans qu'il soit besoin de diligenter les suppléments d'instruction demandés par les sociétés requérantes, qui ne sont pas utiles à l'information du tribunal, il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'invalidation contractuelle présentées par les sociétés Clichy Dépannage et Etablissements Moncassin ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

15. La procédure de passation de la convention en litige n'était entachée d'aucune irrégularité, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander la réparation des préjudices qu'elles auraient subis du fait de leur éviction. Leurs conclusions indemnitaires ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Les sociétés Clichy Dépannage et Etablissements Moncassins étant parties perdantes à l'instance, il y a lieu de rejeter leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à leur charge la somme de 1 500 euros chacune sur le même fondement.

Par ces motifs, le tribunal décide :

Article 1er : Les requêtes n°s 1910643 et 2103814 sont rejetées.

Article 2 : La SASU Clichy Dépannage versera à la commune de Bagneux la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SA Etablissements Moncassin versera à la commune de Bagneux la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiées unipersonnelle Clichy Dépannage, à la société anonyme Etablissements Moncassin et à la commune de Bagneux.

Délibéré après l'audience du 11 mai 2013, à laquelle siégeaient :

Mme Oriol, présidente,

Mme A et M. Sitbon, conseillers,

Assistés de Mme Vivet, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er juin 2023.

La présidente,

Signé

C. Oriol

Le rapporteur,

Signé

J. Sitbon

La greffière,

Signé

M. Vivet

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour ampliation,

La greffière

N°s 1910643 - 2103814