TA Cergy-P, 24/08/2023, n°2310661

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés respectivement le 7 août 2023 et le 21 août 2023, la société Technologie du bâtiment et services (TBS), représentée par Me Techer, demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n°1 du marché public ayant pour objet l'aménagement du groupe scolaire Delage de la commune de Courbevoie ainsi que la décision de rejet de son offre ;

2°) d'enjoindre à la commune de Courbevoie de reprendre la procédure de passation du marché litigieux en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Courbevoie la somme de 4 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la commune de Courbevoie a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en s'abstenant de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que les motifs de l'attribution du marché à la société Environnement services construction en méconnaissance des articles R. 2181-2 et R. 2181-3 du code de la commande publique ;

- la commune de Courbevoie ne justifie pas de la régularité de la candidature de la société attributaire. D'une part elle ne démontre pas que celle-ci a produit l'ensemble des pièces requises par le règlement de la consultation pour justifier de ses capacités et ne démontre pas avoir satisfait à son obligation de contrôle des capacités professionnelles, techniques et financières de la société Environnement services construction en méconnaissance de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique. D'autre part, la commune de Courbevoie n'a pas satisfait à son obligation de contrôle des interdictions de soumissionner dès lors qu'elle ne démontre pas avoir vérifié que la société attributaire avait satisfait à ses obligations fiscales et sociales ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité entre les candidats dès lors qu'il a commis des erreurs de fait et a dénaturé les termes de son offre en particulier dans l'appréciation des sous-critères du critère n°1 relatif à la valeur technique des offres des candidats à la consultation ;

- le processus de notation des offres est irrégulier dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté les critères de jugement des offres formulés dans le règlement de la consultation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 août 2023 et le 22 août 2023, la commune de Courbevoie représentée par Me Cabanes conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société Technologie du bâtiment et services au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le moyen tiré du non-respect des dispositions des articles R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique est infondé, dès lors qu'elle n'a pas manqué à son obligation de communiquer les informations sur les motifs de rejet de l'offre de la société requérante ;

- les moyens tirés de l'irrégularité de la candidature de la société attributaire ne sont pas assortis des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé et en tout état de cause sont infondés, dès lors qu'elle a procédé au contrôle des capacités techniques et financières de l'attributaire et qu'elle a vérifié que la société Environnement services construction n'entrait pas dans un cas d'interdiction de soumissionner ;

- le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de l'attributaire est infondé dès lors que la société requérante ne démontre aucune dénaturation mais critique le bien-fondé de l'appréciation portée par la ville de Courbevoie sur la valeur de son offre. C'est ainsi à bon droit et sans dénaturation, que la commune de Courbevoie a dégradé la note de la requérante sur les cinq sous-critères de sélection pris en compte pour analyser la valeur technique de l'offre ;

- le moyen tiré de ce que la commune de Courbevoie n'aurait pas respecté les critères de sélection annoncés au règlement de consultation doit être écarté.

La requête a été communiqué à la société Environnement services construction laquelle n'a produit aucune observation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique.

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Gabarda, premier-conseiller, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience du 22 août 2023 à 14 heures 30.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Soulier, greffière d'audience :

- le rapport de M. Gabarda, juge des référés ;

- les observations de Me Techer, représentant la société Technologie du bâtiment et services (TBS) ;

- les observations de Me Couette substituant Me Cabanes, représentant la commune de Courbevoie.

A l'issue de l'audience publique, le juge des référés a fixé la clôture de l'instruction.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 24 avril 2023 la commune de Courbevoie a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de désigner l'attributaire du marché public de travaux portant sur l'aménagement du groupe scolaire Delage et décomposé en trois lots distincts. La société Technologie du bâtiment et services (TBS) a déposé une offre pour le lot n°1 Gros œuvre - Second œuvre - Fluides. Par un courrier du 28 juillet 2023, la commune de Courbevoie a informé la société Technologie du bâtiment et services du rejet de son offre classée en seconde position avec une note globale de 75 sur 100 ainsi que de l'attribution du marché à la société Environnement services construction laquelle a obtenu une note globale supérieure de 82,35 sur 100. Par la présente requête, la société Technologie du bâtiment et services demande au juge des référés précontractuels, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part, l'annulation de la procédure de passation du lot n° 1 et l'annulation de la décision portant rejet de son offre, et, d'autre part, d'enjoindre à la commune de Courbevoie de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Sur les conclusions à fin d'annulation et d'injonction :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Selon l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Enfin, l'article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". L'article R. 2181-3 du même code énonce que : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. "

5. Il résulte de l'instruction que par un courrier du 28 juillet 2023, la commune de Courbevoie a informé la société TBS du rejet de son offre en indiquant le détail de la notation de son offre, le nom du candidat retenu, le montant de son offre et les notes qui lui ont été attribuées ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres. En outre, ce courrier informait la société TBS des notes obtenues sur chacun des cinq sous-critères du critère n°1 relatif à la valeur technique des offres et présentait même des développements analytiques de nature à expliquer les notes attribuées au titre de ces différents sous-critères. Ainsi, ces éléments suffisamment précis et détaillés sont à eux seuls de nature à permettre à la société requérante de connaitre utilement les motifs de rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue conformément aux prescriptions des dispositions précitées. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'a pas été suffisamment informée des motifs du rejet de son offre.

6. En deuxième lieu, selon l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article R. 2143-3 du même code : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : () 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat ". En outre, aux termes de l'article R. 2143-3 : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : 1° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 notamment qu'il satisfait aux obligations concernant l'emploi des travailleurs handicapés définies aux articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ; 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. "

7. Conformément aux stipulations de l'article 5.1 du règlement de consultation, il résulte de l'instruction que la société Environnement services construction a produit l'ensemble des pièces requises. En particulier, d'une part elle a complété les formulaires DC1 et DC2 mentionnés à l'article 5.1 du règlement de consultation à l'effet de garantir à l'acheteur public qu'elle disposait bien de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou encore des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché, et d'autre part elle a transmis à l'appui de sa candidature les documents de nature à justifier de ses compétences et aptitudes à exercer la prestation contractuelle à l'origine de la consultation. Il résulte également de l'instruction et en particulier de l'extrait du procès-verbal d'ouverture des plis de la consultation que la commune de Courbevoie dument informée par les documents transmis par la société Environnement services construction a été mise en mesure de vérifier l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, la capacité économique et financière ainsi que les capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché conformément aux exigences des dispositions précitées. Enfin, il résulte de l'instruction et en particulier des mentions portées sur le formulaire de candidature DC1 mentionné dans le règlement de consultation que la société Environnement services construction a attesté par une déclaration sur l'honneur qu'elle n'entrait dans aucun des cas d'exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 du code de la commande publique. Dans ces conditions, et alors que la société requérante ne se prévaut à l'appui de son moyen d'aucun élément précis de nature à justifier de l'irrégularité de l'offre émise par la société Environnement services construction, le moyen doit être écarté.

8. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

9. Aux termes de l'article 6.2 du règlement de la consultation " critères de jugement des offres " du règlement de la consultation : " Le jugement des propositions sera effectué dans les conditions prévues à l'article R. 2152-7 du Code de la commande publique au moyen des critères suivants commun à tous les lots : Critère n°1 : valeur technique 60 points. Sous-critère n°1a : Qualité des matériaux et produits envisagés respectant les prescriptions techniques et environnementales, justifiée par la fourniture des fiches techniques. Pondération 15 points. Sous-critère n°1b : Moyens humains et matériels affectés à la réalisation des prestations : • Qualité de l'équipe d'exécution prévue sur le chantier (qualifications du personnel, effectif moyen mensuel) • Qualité de l'équipe d'encadrement sur le chantier (CV et certificats de capacité, taux d'encadrement) • Qualité de l'effectif affecté aux études de chantier (études EXE, cellule de synthèse) • Organisation, répartition des rôles et tâches de l'équipe ; il sera notamment apprécié le cas échéant la coordination des sous-traitants et/ou l'organisation du groupement (répartition des responsabilités, rôle du mandataire) • Qualité et importance des moyens matériels mis à disposition (fiches techniques pour les plus importants) • Présence des encadrants lors des points OPC. Pondération 15 points. Sous-critère n°1c : Méthodologie d'exécution des études et des travaux, détaillée par phase : • Etudes, période de préparation, installations de chantier, synthèse• Exécution des travaux • Participation au comité de pilotage, qui sera mis en place pendant toute la phase EXE, avec les divers intervenants de l'opération y compris avec le Promoteur et son entreprise (interfaces structure et étanchéité, accès divers, installations de chantier) • Réception partielle, finale, levée de réserves • Commission de sécurité • Garantie de parfait achèvement. Pondération 10 points. Sous-critère n°1d : Traduction opérationnelle de la méthodologie sur le plan temporel (planning). Qualité du planning détaillé d'exécution des travaux, poste par poste (y compris période de préparation) justifiant le respect du calendrier prévisionnel joint au DCE, appréciée également au regard :• Des délais d'études, de fabrication et d'approvisionnement.• Des effectifs mobilisés par tâche, mis en évidence au sein du planning • Propositions de l'entreprise pour rattraper d'éventuels retards (horaires décalés, augmentation effectif chantier). Pondération 10 points. Sous-critère n°1e : Gestion des contraintes de site, dispositions prises en matière de propreté, sécurité, hygiène et environnement de chantier • Dispositifs prévus au regard des contraintes de site (7 points) : coactivité avec chantier promoteur et chantier voirie, site urbain dense, moyens d'accès et de levage à prévoir (travaux en toiture, grutages, intervention dans les GT, alpiniste), phasage des installations de chantier • Démarche chantier propre, qualité environnementale(3 points) : organisation, gestion des déchets, détail du matériel et méthodologie pour limiter les nuisances sur l'environnement (bruits, poussières, etc.), consommation énergétique durant les travaux, etc. Pondération : 10 points. Critère n°2 : prix 40 points. ".

10. A l'appui de son moyen, la société requérante qui a obtenu une note de 35 points sur 60 s'agissant du premier critère relatif à la valeur technique contre 43 points pour la société Environnement services construction soutient que la commune de Courbevoie a dénaturé le contenu de son offre lors de l'appréciation des cinq sous-critère du critère de la valeur technique.

11. S'agissant du premier sous-critère, la société requérante ne démontre pas qu'en précisant que l'offre émise était moins qualitative en ce qui concerne la partie électricité en raison d'un défaut de cohérence des fiches techniques la commune de Courbevoie aurait dénaturé le contenu de son offre alors qu'en tout état de cause la note obtenue sur ce premier sous-critère est supérieure à celle obtenue par la société Environnement services construction. S'agissant du second sous-critère, pour lequel la société TBS a obtenu une note de 7 sur 15, le pouvoir adjudicateur a estimé que les moyens humains globaux étaient moyennement satisfaisants dès lors que malgré des effectifs qualifiés, l'organigramme et l'organisation de ces effectifs étaient peu clairs et que les intervenants ne démontraient pas de références sur des projets labellisés R2S pour la partie électricité. Contrairement à ce que fait valoir la société requérante, au regard notamment des mentions de son mémoire technique, l'appréciation ainsi portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de son offre ne révèle aucune dénaturation ni aucune altération manifeste de ses termes. S'agissant du troisième sous-critère, en relevant que si la méthodologie était détaillée sur la préparation, l'exécution, l'OPR et la réception, elle restait générale et non appliquée aux difficultés du projet, la commune de Courbevoie s'est livrée à une appréciation de la valeur de l'offre technique émise au regard des stipulations de l'article 6.2 du règlement de la consultation précisant clairement que la méthodologie d'exécution des études et des travaux, devait être détaillée pour chacune des différents phases mais n'a pas procédé à une dénaturation de l'offre émise par la société TBS. En outre, en se bornant à faire valoir que la méthodologie présentée était détaillée en particulier au regard des indications mentionnées dans le mémoire technique, la société requérante ne démontre pas que les appréciations ainsi portées par la commune de Courbevoie dans l'analyse de ce troisième sous-critère révèlerait une dénaturation des termes de son offre. De même, en estimant, s'agissant du quatrième sous-critère lequel prenait notamment en compte la qualité du planning détaillé d'exécution des travaux poste par poste, que le planning remis n'était pas assez détaillé, que le document planning avec effectifs n'était pas compréhensible et que par conséquent aucun planning proprement détaillé n'était fourni et enfin que les effectifs par phase n'étaient pas clairs, la commune de Courbevoie a porté une appréciation sur l'offre émise par la société TBS sans toutefois en dénaturer les termes. Enfin, en relevant s'agissant de l'appréciation de l'offre émise par la société TBS sur le cinquième sous-critère qu'il n'était pas fait état d'un besoin en alpiniste pour la mise en place des gaines CVC dans les trémies toute hauteur et que les schémas pour illustrer des installations ou besoins spécifiques n'avaient pas été remis, la commune de Courbevoie n'a pas dénaturé les termes de l'offre émise par la société TBS. Dans ces conditions la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en lui attribuant la note globale de 35 points sur 60 pour l'ensemble des sous-critères du critère n°1 relatif à la valeur technique des candidatures, le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le contenu de son offre ou altéré manifestement ses termes.

12. En quatrième et dernier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que dans l'appréciation des sous-critères n°1 et n°5 de la valeur technique des candidats la commune de Courbevoie ait apprécié les mérites de l'offre émise par la société requérante au regard de critères modifiés n'ayant pas fait l'objet d'une information préalable à la remise des offres ou en méconnaissance des critères identifiés par l'article 6.2 du règlement de la consultation. Par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en procédant à une modification des critères de sélection des offres doit être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions à fin d'annulation et d'injonction de la requête de la société la société Technologie du bâtiment et services.

Sur les frais de justice :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Courbevoie, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Technologie du bâtiment et services une somme de 1 500 euros à verser à la commune de Courbevoie.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Technologie du bâtiment et services est rejetée.

Article 2 : La société Technologie du bâtiment et services versera une somme de 1 500 euros à la commune de Courbevoie au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Technologie du bâtiment et services, à la commune de Courbevoie, et à la société Environnement services construction.

Fait, à Cergy, le 24 août 2023

Le juge des référés,

signé

O. Gabarda

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.