TA de Bastia, 09 novembre 2023, n° 2301324
Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 20 octobre 2023 et le 7 novembre 2023, la SAS Alta verdi, représentée par AG Avocat Selarlu Aristee Avocats, agissant par Me Gonzalez, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
1°) d'annuler la décision en date du 12 octobre 2023 par laquelle le maire d'Ajaccio a rejeté comme irrégulière son offre relative à la procédure de passation du marché de travaux de dessouchage et de replantation d'arbres, place Foch, avenue Antoine Serafini et avenue du Premier Consul ;
2°) d'enjoindre à la commune d'Ajaccio de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres à laquelle son offre sera réintégrée ;
3°) de condamner la commune d'Ajaccio à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société requérante soutient que :
- c'est à tort que la commune d'Ajaccio a écarté son offre comme irrégulière ;
- elle peut utilement se prévaloir du fait que la commune d'Ajaccio ne pouvait retenir une offre irrégulière dès lors que la société attributaire s'est contractuellement engagée à fournir des végétaux avec des traitements incertains ;
- la commune d'Ajaccio a commis une erreur de droit en incluant dans l'analyse du critère prix la comparaison de la nature des végétaux entre les candidats et a entaché son appréciation de la notation des critères d'erreur manifeste d'appréciation en confondant éléments de notation et qualité des offres ;
- la commune d'Ajaccio a méconnu les dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique en ne l'informant pas des motifs détaillés de son éviction en dépit de sa demande ; ce silence permet de présumer la dénaturation de l'offre de l'attributaire ;
- elle a aussi méconnu l'article L. 2111-1 de ce code en ne définissant pas ses besoins ;
- les illégalités qu'elle invoque sont susceptibles de l'avoir lésée.
Par un mémoire en défense, enregistré le 27 octobre 2023, la commune d'Ajaccio, représentée par la Selarl Parme avocats, agissant par Me Pugeault, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SAS Alta verdi une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La commune fait valoir :
- à titre principal, que l'offre de la société requérante étant irrégulière, elle n'a pu être lésée par les moyens qu'elle invoque ;
- à titre subsidiaire, que la procédure de passation n'est pas entachée d'irrégularité et que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 2181-2 n'est pas fondé.
Par un mémoire en défense, enregistré le 1er novembre 2023, M. B A, au nom de l'entreprise individuelle Batinacciu espace vert, représenté par Me Blondio-Mondoloni, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SAS Alta verdi une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il fait valoir :
- que c'est à bon droit que l'offre de la société requérante a été écartée comme irrégulière ;
- que cette dernière n'a pas été lésée par les moyens qu'elle invoque.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M. Pierre Monnier en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 9 novembre 2023, à 11 heures :
- le rapport de M. Pierre Monnier, vice-président ;
- et les observations de Me Gonzalez, avocat de la SAS Alta verdi ainsi que celles de Me Kazouz substituant Me Pugeault, avocat de la commune d'Ajaccio.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP le 14 juillet 2023 et au JOUE le 17 juillet 2023, la commune d'Ajaccio a lancé une procédure d'appel d'offre ouverte pour l'attribution d'un marché de travaux ayant pour objet le dessouchage et la replantation d'arbres place Foch, avenue Antoine Serafini et avenue du Premier Consul. Par un courrier du 12 octobre 2023, le pouvoir adjudicateur a notifié à la SAS Alta verdi le rejet de son offre, jugée irrégulière. Cette décision mentionnait également que l'accord cadre était attribué au candidat Batinacciu espace vert, en précisant les notes obtenues par cette entreprise au titre du critère prix et des différents sous-critères du critère technique.
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 de ce code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".
3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. Dans le cadre du contrôle de pleine juridiction qu'il exerce, il lui appartient de vérifier en particulier les motifs de l'exclusion d'un candidat de la procédure d'attribution d'un marché.
4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article R. 2152-1 du même code : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées () ". Aux termes de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète () ". Aux termes de l'article R. 2152-2 du même code : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ".
5. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d'une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.
6. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation imposait, en ses points 5 et 6, la production du bordereau des prix unitaires (BPU). Ce BPU comportait pour les fournitures d'arbres énoncées en ses rubriques 2 à 16 une colonne " Conditionnement proposé : motte ou container " et " Volume du container ou diamètre de la motte ". Contrairement à ce que soutient la société requérante, cette information n'était pas manifestement dépourvue de toute utilité dès lors qu'elle permettait à la commune d'Ajaccio de mieux comparer les offres afin de retenir la plus avantageuse. Malgré une demande de régularisation adressée à la SAS Alta verdi le 29 août 2023, cette dernière n'a pas rempli les 30 cases requises par le BPU au motif qu'il n'était pas possible aux candidats de déterminer le conditionnement adéquat avant d'avoir dessouché l'arbre à remplacer. Toutefois, en indiquant au point 3.4 du cahier des clauses techniques particulières que les fosses d'arbres auront une dimension d'environ 1 à 1,5 mètre cube et en permettant aux candidats de fixer leur échéancier de travaux, la commune d'Ajaccio avait mis suffisamment à même ces derniers de remplir les deux colonnes susmentionnées. Ainsi, l'offre de la SAS Alta verdi était irrégulière dès lors qu'elle ne respectait pas les exigences formulées dans les documents de consultation.
7. La circonstance que l'offre de la SAS Alta verdi soit irrégulière rend inopérant ses autres moyens qui ne sont pas liés au motif d'irrégularité de son offre. En outre, contrairement à ce qu'elle soutient, le fait que la commune d'Ajaccio a laissé le soin aux candidats de proposer des mottes ou des containers et d'en préciser la taille ne caractérise pas un manque de précision dans la détermination de l'étendue de ses besoins au sens de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique.
8. Toutefois, l'irrégularité de l'offre de la SAS Alta verdi ne fait pas obstacle à ce que la SAS Alta verdi puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'entreprise individuelle Batinacciu espace vert, attributaire du marché en litige. Mais en se bornant à soutenir que l'entreprise individuelle Batinacciu espace vert s'est contractuellement engagée à fournir des végétaux ayant des conditionnements prédéfinis sans pour autant être en mesure de connaître les caractéristiques du sol et du sous-sol, la SAS Alta verdi n'assortit pas son moyen tiré de ce que l'offre de l'entreprise individuelle Batinacciu espace vert est irrégulière des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé.
9. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la SAS Alta verdi sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative doivent être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
10. Enfin, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS Alta verdi la somme de 1 500 au titre des frais exposés par la commune d'Ajaccio et M. A, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
ORDONNE :
Article 1er : La requête de la SAS Alta verdi est rejetée.
Article 2 : La SAS Alta verdi versera à la commune d'Ajaccio la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La SAS Alta verdi versera à M. A la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la commune d'Ajaccio au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.
Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Alta verdi, à commune d'Ajaccio et à M. B A, représentant l'entreprise individuelle Batinacciu espace vert.
Fait à Bastia, le 9 novembre 2023.
Le juge des référés,
Signé
P. MONNIER
La greffière,
Signé
H. NICAISE
La République mande et ordonne au préfet de la Corse-du-Sud en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme,
la greffière,
Signé
H. NICAISE