TA de la Guadeloupe, 03 janvier 2024, n°2301525

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Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 12, 22, 28 et 29 décembre 2023, la société GTM Guadeloupe, représentée par la SELARL Cabinet Cabanes Avocats, agissant par Me Christophe Cabanes, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) avant-dire droit, d'enjoindre à la commune du Gosier de lui communiquer les informations manquantes au titre des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, ainsi que les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre pressentie attributaire ;

2°) en tout état de cause, d'annuler l'ensemble des décisions qui se rapportent à la procédure de passation du lot n° 2A du marché public, ayant pour objet des travaux portant sur la construction d'un gymnase au Plateau Saint-Germain ;

3°) de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme de 5 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, la commune du Gosier n'a absolument pas satisfait à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, puisqu'elle ne lui a communiquée, pour l'instant, malgré la demande qui lui a été faite le 2 décembre 2023, que les notes obtenues par elle et l'attributaire sur les différents critères de sélection, sans que ces notes ne soient accompagnées d'explications littérales suffisantes permettant de les comprendre ; elle n'a pas non plus, en méconnaissance des dispositions précitées, communiqué le montant de l'offre retenue ; il appartient à la commune de lui communiquer les explications littérales permettant de comprendre chacune des notes qu'elle a obtenues et, au titre des caractéristiques et avantages de l'offre, le prix de l'offre ainsi que les explications littérales de comprendre chacune des notes obtenues par l'attributaire ;

- la commune du Gosier a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant irrégulièrement à la procédure avec négociation ; le recours à la procédure avec négociation ne remplissait pas les deux conditions cumulatives liées au fait, d'une part, que seules des offres inacceptables au sens de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique doivent avoir été présentées et, d'autre part, que les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées ;

- sur la méconnaissance de son propre règlement de consultation, compte tenu de la mise en œuvre d'une pondération différente de celle qui avait été annoncée, la commune du Gosier s'est singulièrement écartée des critères et, par voie de conséquence, la pondération n'a pas été respectée, sans que la commune en a informé les candidats, ainsi qu'il ressort du courrier de rejet qu'elle a adressé à la société GTM Guadeloupe ; s'il n'est pas possible de reconstituer avec certitude la pondération finalement mise en œuvre, il est certain que celle-ci ne correspond pas à celle annoncée au règlement de consultation ; ce manquement a été de nature à léser les intérêts de la société exposante puisqu'il a eu une incidence sur la présentation des offres et qu'il n'est pas possible de savoir quel aurait été le résultat de la mise en concurrence si les candidats avaient été dès le départ informés de la pondération finalement mise en œuvre ; ce manquement devra ainsi entraîner l'annulation totale de la procédure de passation lancée par la commune du Gosier ;

- sur le caractère irrégulier de la méthode de notation mise en œuvre pour l'évaluation des critères techniques, la commune du Gosier a méconnu les principes de transparence et d'égalité de traitement en mettant en œuvre une méthode de notation différente de celle annoncée dans le règlement de consultation pour analyser les sous-critères techniques, en particulier ceux relatifs aux "aspects environnementaux" et aux "équipements proposés" ;

- la société GTM Guadeloupe a été en conséquence lésée, d'une part, par la déclaration d'infructuosité dans la mesure où elle aurait potentiellement dû être déclarée attributaire de la procédure irrégulièrement déclarée sans suite et, d'autre part, par le recours à la négociation dans la mesure où il n'est pas établi, en l'absence de négociation, qu'elle n'aurait pas été mieux classée.

Par des mémoires en défense et des pièces complémentaires, enregistrés les 22, 27 et 28 décembre 2023, la commune du Gosier, représentée par la SELARL Bardon et de Faÿ, agissant par Me Vanessa Wally Issop, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société GTM Guadeloupe de la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- sur les motifs justifiant son offre, la commune a rempli son obligation d'information en communiquant les notes du candidat évincé, celles de l'attributaire pressenti et le nom de l'attributaire, les notes que la Ville lui avait mises et celles attribuées à la société Sotradom et, en particulier, que cette dernière avait obtenu le maximum des points sur le critère "Prix des prestations" jugé à 65 % et donc que la société GTM avait remis une offre plus onéreuse que celle de Sotradom ; sur le plan technique, les deux entreprises, de même envergure, ont remis des offres sensiblement équivalentes, en recevant notamment les mêmes notes concernant : les sous critères "Références", "Effectifs" et "Aspects environnementaux" ; enfin, l'offre de la société Sotradom a eu une meilleure note sur le critère délais d'exécution, ce qui signifie qu'elle a présenté des délais d'intervention plus avantageux que ceux de GTM. En conséquence, la société GTM disposait de toutes les informations utiles pour comprendre pourquoi son offre a été considérée comme économiquement moins avantageuse que l'offre retenue. Par ailleurs, par un courrier du 21 décembre 2023, la commune du Gosier a au surplus précisé les avantages et caractéristiques de l'offre retenue. Enfin, la ville du Gosier a pris en compte que la procédure querellée était susceptible d'être annulée et que, dans ces circonstances, la procédure lancée par la société requérante GTM ne devait pas être un moyen pour elle d'obtenir des informations commerciales sur l'offre de son concurrent, qu'elle pourrait alors reprendre à son profit, après annulation de la procédure, même hypothétique

- sur le respect des critères annoncés et leurs modalités de mise en œuvre, la ville du Gosier a parfaitement respecté les critères de jugement et la pondération annoncés dans les documents de la consultation ; l'incompréhension, au demeurant légitime, de la société GTM provient du fait que pour juger le critère "Prix des prestations", la Ville a appliqué la pondération de 65 % aux propositions des candidats, en oubliant, en amont, de le juger sur une même base de notation en l'occurrence sur cinq points ; la Ville entend, en toute transparence, lever toute ambiguïté sur cette erreur purement matérielle qui, si regrettable qu'elle soit, n'a logiquement, aucune incidence sur le classement des offres ; la comparaison entre les extraits du rapport d'analyse des offres (RAO) et la méthode, qui aurait dû être appliquée, permet de comprendre, le caractère insignifiant du moyen ; il s'est ainsi agi d'une simple erreur arithmétique dans la mise en œuvre de la méthode de notation, sans aucune incidence sur le classement final des offres et qui n'a pu léser le candidat évincé ;

- sur le recours au marché négocié, la société requérante GTM Guadeloupe sait que le budget "Travaux", arrêté par la Ville pour l'ensemble des travaux de construction du gymnase était de 6 495 000 euros et la part des crédits alloués au lot n° 2A de 2,5 millions alors que les écarts sur les offres proposées par les candidats en réponse au lot n° 2A étaient très nettement supérieures aux crédits alloués, soit + 30,44 % pour la société GTM Guadeloupe, + 38,61 % pour l'entreprise Sotradom et + 51,61 % pour la troisième entreprise ; ces trois offres étaient en conséquence inacceptables et, par cohérence, afin de pouvoir finaliser l'opération, la Ville a par suite voté des crédits supplémentaires portant le budget de l'opération à 7 617 641 euros, dont 3 185 027,49 euros pour lot n° 2A ;

- aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par deux mémoires, enregistrés les 27 et 28 décembre 2023, la société Sotradom, représentée par la SELARL Genesis Avocats, agissant par Me Marie-Yvonne Benjamin, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à l'annulation partiellement de la procédure de passation du lot n° 2A au stade de l'examen des offres et à la mise à la charge de la société GTM Guadeloupe de la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du Tribunal a désigné M. Sabatier-Raffin, premier conseiller, pour statuer sur les référés précontractuels, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du vendredi 29 décembre 2023 à 9 h 30.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, en présence de Mme Lubino, greffière :

- le rapport de M. Sabatier-Raffin, juge des référés ;

- les observations orales de Me Romain Michaud de la SELARL Cabanes Avocats, représentant la société GTM Guadeloupe ;

- les observations orales de Me Vanessa Wally-Issop de la SELARL Bardon et de Faÿ, en visioconférence, représentant la commune du Gosier ;

- et les observations orales de Me Delphine Liebeaux de la SELARL Genesis, en visioconférence, représentant la société Sotradom.

La clôture de l'instruction a été fixée à 11 h 00 le samedi 30 décembre 2023.

Par un mémoire dit "note en délibéré", produit et enregistré le 30 décembre 2023, avant la clôture de l'instruction, qui n'a pas été communiqué, la commune du Gosier conclut aux mêmes fins que ses mémoires en défense, par les mêmes motifs, en faisant valoir que les moyens soulevés et repris lors de l'audience publique n'étaient pas fondés.

Une note en délibéré, présentée par la société GTM Guadeloupe, a été enregistrée le 31 décembre 2023, postérieurement à la clôture de l'instruction.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence, envoyé à la publication le 3 février 2023, la commune du Gosier a lancé une procédure de passation, sous la forme d'un appel d'offres ouvert, en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet des travaux de construction d'un gymnase situé au Plateau Saint-Germain. Le marché était décomposé en cinq lots "01 : Aménagements extérieurs", "02 : Clos-couvert", "03 : Aménagements intérieurs", "04 : Fluides" et "05 : Equipements spécifiques". Après plusieurs reports successifs, une nouvelle procédure a été lancée le 24 mai 2023, avec un allotissement différent puisque le lot n° 2, initialement défini, a été "éclaté" en quatre lots distincts, soit les lots n° 2A : Gros œuvre, Charpente métallique , Couverture et Etanchéité ; n° 2B : Charpente bois et Couverture ; n° 2C : Menuiseries aluminium et n° 2D : Serrurerie. L'entreprise GTM Guadeloupe a remis une offre pour le lot n° 2A. Après encore de nouveaux reports de procédure successifs, par un courrier du 30 novembre 2023, la commune du Gosier a notifié à la société GTM Guadeloupe le rejet de son offre, classée deuxième avec la note globale de 2,19, contre 2,26 pour la société Sotradom, attributaire. Le 1er décembre 2023, la société GTM Guadeloupe a sollicité des précisions complémentaires, par la communication des explications littérales justifiant les notes obtenues pour chaque critère et chaque sous-critère ainsi que les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. En l'absence de réponse sur sa demande, et malgré une lettre du 6 décembre 2023, par laquelle la commune a indiqué à la société requérante qu'elle ferait droit à sa demande "dans le délai de rigueur requis par le code de la commande publique", la société GTM a saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de la Guadeloupe le 8 décembre 2023, qui, par l'ordonnance n° 2301504, a rejeté sa requête au motif que celle-ci était prématurée dès lors que la commune disposait de quinze jours pour apporter les éléments de réponse. Par une nouvelle requête enregistrée le 12 décembre 2023 au greffe du Tribunal, la société GTM Guadeloupe demande au juge des référés d'annuler les décisions se rapportant à la procédure de passation du lot n° 2A ainsi que d'enjoindre à la Commune de lui communiquer les informations au titre des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code la commande publique et les caractéristiques et avantages relatif de l'offre de l'entreprise attributaire.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public (). / (). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.". Et aux termes de l'article L. 551-3 du même code : "Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés.".

3. En vertu de dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge saisi peut ordonner à l'auteur d'un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

En ce qui concerne la méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ou de l'insuffisance de l'information communiquée au soumissionnaire évincé :

4. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat.". Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : "L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre.". L'article R. 2181-3 du même code dispose que : "La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1.". Et aux termes de l'article R. 2181-4 dudit code : "A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue.".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre, dont est destinataire la société évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application des dispositions citées au point précédent, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet, qui lui est opposé, devant le juge des référés précontractuels saisi en application de l'article

L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. L'absence de communication par l'adjudicateur de l'une des informations mentionnées par les dispositions du code de la commande publique citées au point précédent doit conduire le juge du référé précontractuel à enjoindre à ce dernier de communiquer les informations manquantes au candidat dont l'offre, bien que recevable, a été rejetée. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai, qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue, a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. La société GTM Guadeloupe soutient que "la commune n'a absolument pas satisfait à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, puisqu'elle n'a pour l'instant, malgré la demande qui lui a été faite le 2 décembre 2023, communiqué à la société exposante que les notes obtenues par elle et l'attributaire sur les différents critères de sélection". Il résulte de l'instruction que, par lettre du 30 novembre 2023, la société requérante a été informée par la commune du Gosier du rejet de son offre pour le lot n° 2A du marché de travaux de construction d'un gymnase au plateau Saint-Germain au motif qu'elle a été classée deuxième avec la note globale de 2,19. Elle a été également informée, sous forme d'un tableau, des notes détaillées qu'elle a obtenues sur chacun des trois critères, soit, pour le premier, 0,60 au titre du "Prix des prestations", pour le second, 1,39 pour la "Valeur technique", se composant des sous-critères suivants : "Pertinence des références" (0,30), "Effectif affecté au chantier" (0,30), "Descriptif des équipements proposés" (0,30), "Méthodologie de chantier" (0,24) et "Aspects environnementaux" (0,25) et, pour le troisième et dernier, 0,20 sur le "Délai technique : cohérence du planning proposé". La société Sotradom, attributaire du lot contesté, a obtenu, quant à elle, la note globale de 2,26, soit 0,65 pour le prix des prestations, 1,36 pour la valeur technique ("pertinence des références : 0,30" ; "Effectif affecté au chantier : 0,30" ; "Descriptif des équipements proposés : 0,21" ; "Méthodologie de chantier : 0,30" et "Aspects environnementaux : 0,25") et 0,25 pour le délai d'exécution.

7. En outre, la société requérante a présenté, le 1er décembre 2023, une demande de précision complémentaire par un courrier recommandé et remis, notifié le 4 suivant à la commune du Gosier, concernant, en particulier, "les raisons concrètes expliquant les notes obtenues" par elle et la société attributaire ainsi que "les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue", dont le montant total ainsi que les délais d'exécution proposés par l'attributaire. Le 6 décembre 2023, la commune du Gosier a indiqué à la société requérante qu'elle réunissait tout moyen visant à faire droit à sa demande, en lui précisant qu'elle saisissait la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) pour connaître les renseignements qu'elle pouvait révéler ou protéger dans le cadre du secret industriel et commercial. Par cette simple réponse, la commune du Gosier n'a pas communiqué les motifs détaillés du rejet de l'offre de la société GTM et du choix de l'attributaire, ni apporté, pour le lot n° 2A, les précisions détaillées littérales sur les points forts et les points faibles de son offre et de celle de l'attributaire ayant permis de les différencier. Toutefois, par un courrier complémentaire du 21 décembre 2023, versé à l'instance, la commune du Gosier a finalement répondu à la société requérante en lui communiquant les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. La Commune a précisé les motifs justifiant le classement des offres sur les plans financier et technique et transmis les notes obtenues par les entreprises candidates, établissant, par comparaison, que les propositions de la société requérante en matière financière et de délai d'exécution n'étaient pas les mieux-disantes ou performantes. Les renseignements ainsi transmis répondent aux prescriptions des articles R. 2183-1 et R. 2184-1 du code de la commande publique. Dans ces conditions, la société GTM Guadeloupe a pu finalement disposer des informations suffisantes pour lui permettre de contester utilement, avant que le juge des référés ne statue, les conditions dans lesquelles a été attribué le marché litigieux et celles de son éviction. Il suit de là que la société GTM Guadeloupe n'est pas fondée à soutenir que les articles R. 2183-1 et R. 2184-1 du code de la commande publique ont été méconnus.

En ce qui concerne le recours à la procédure avec négociation :

8. Aux termes de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique : "Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : / () ; / 6o Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres. Toutefois, par dérogation aux dispositions de l'article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d'exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l'acheteur.". Il résulte des dispositions de cet article une ouverture plus large du droit de la commande publique à la négociation, en prévoyant plusieurs hypothèses, dont celle liée à des offres déclarées inacceptables. Dans le cadre d'une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de discussion des offres. Il est seulement tenu d'engager la négociation avec l'ensemble des candidats, dans le respect du principe d'égalité de traitement.

9. La société GTM Guadeloupe soutient que la commune du Gosier a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant irrégulièrement à la procédure avec négociation. Il résulte de l'instruction que la Ville du Gosier, au mois de février 2023, a lancé un appel d'offres pour la construction d'un gymnase, qui comprenait, initialement, un macro lot 2, désigné "Clos couvert", qui intégrait des travaux de gros-œuvre, de charpente, de couverture, d'étanchéité, de menuiseries bois et de peinture. Seules trois entreprises ont candidaté, la société GTM Guadeloupe, la société Sotradom et, enfin, une troisième entreprise. Compte tenu des prix proposés, dont certains atteignaient des sommes très élevées, en dépassant 6 millions d'euros, la Ville a décidé, au mois de mai 2023, de déclarer sans suite le marché et de redéfinir ses besoins ainsi que les lots manifestement surdimensionnés. Une nouvelle procédure sous forme d'appel d'offre a été lancée, avec un lot n° 2 redéfini et désormais désigné n° 2A, comprenant des travaux de gros-œuvre, de charpente métallique, de couverture, d'étanchéité, pour lequel les mêmes entreprises ont répondu. Mais, au mois d'août 2023, le maire de la commune du Gosier a décidé de déclarer la procédure sans suite pour ce lot, au motif que les offres remises étaient inacceptables, sans que cette décision ait fait l'objet d'une contestation, dès lors, notamment, qu'elles excédaient les crédits budgétaires, malgré des propositions revues à la baisse par rapport à celles initiales. C'est par un courrier du 18 août 2023 que l'autorité territoriale a informé les trois candidats, dont la société GTM Guadeloupe et l'entreprise Sotradom, de la relance du lot liée à la suite de ce motif d'infructuosité, par l'ouverture d'une procédure négociée avec ces candidats, en leur demandant de présenter une offre pour un montant estimatif maximum de 3 185 027,49 euros hors taxes pour les travaux de ce lot et selon une lettre de consultation, mise en ligne le 11 septembre 2023 sur la plateforme d'achat, fixant les modalités et règles de consultation, dont la présentation des propositions des soumissionnaires et le jugement des propositions de ces derniers.

S'agissant du caractère inacceptable des offres remises dans le cadre de la procédure d'appel d'offres au sens de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique :

10. Et aux termes de l'article L. 2152-3 du même code : "Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure.".

11. La société GTM Guadeloupe soutient que la commune du Gosier, à la suite de la nouvelle procédure d'appel d'offres du 24 mai 2023 déclarée infructueuse, le 18 août 2023, au motif que les offres remises dépassaient le coût estimatif fixé, a recouru irrégulièrement à la procédure avec négociation car elle ne pouvait pas déclarer les offres présentées comme "inacceptables" au sens des dispositions de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique, au regard de l'absence d'un budget maximum à ne dépasser et en se prévalant des délibérations successives de son conseil municipal pour la réalisation de l'opération de construction du gymnase, qui fixait le plan de financement, mais non des crédits budgétaires alloués au marché en particulier au lot n° 2A.

12. Selon la chronologie des délibérations, il résulte de l'instruction que celles des 12 novembre 2020, portant maintien du projet de réalisation d'un gymnase, et 17 février 2022 relative à l'adoption du plan de financement actualisé, doivent être regardées comme s'inscrivant le cadre de la politique d'investissement communale. La première, qui renvoie au programme pluriannuel d'investissement 2016/2020, acte l'attribution d'une subvention de 2 040 000 euros du conseil régional et arrête le plan de financement en prévoyant le montant total de 3 914 000 euros, dont 3 616 483 euros au titre des travaux. En se fondant sur la délibération du 12 novembre 2020, la deuxième, qui tient compte du nouveau plan pluriannuel des investissements pour 2020/2026, actualise le plan de financement en arrêtant le nouveau montant des travaux du projet à 4 000 000 euros sur un total évalué à 5 000 000 euros. La troisième délibération du 10 novembre 2022 relative à la construction d'un gymnase fixe, outre le montant des travaux à 4 547 944 euros, le coût des aménagements nécessaires pour rendre cette structure "performante, sécurisée et conviviale" (1 372 560 euros pour le parking semi-enterré avec bornes de recharge électriques, les supports pour les vélos, les bornes foraines, 268 328 euros pour le revêtement des sols sportifs haute performance, 123 103 euros pour les équipements sportifs et 38 500 euros pour les équipements techniques) à la somme globale de 6 350 435 euros sur un total de dépenses de 7 500 000 euros, avec les études et la maîtrise d'œuvre (755 125 euros) et les imprévues et révisions de prix (394 440 euros). La quatrième délibération du 13 juin 2023 ajuste la délibération du 10 novembre 2022, en fixant sans détail le coût des travaux à 6 495 000 euros pour un montant total toujours égal à 7 500 000 euros, soit une augmentation de 2,20 % d'augmentation par rapport à la somme précédente de 6 350 435 euros. Enfin, la cinquième délibération du 5 octobre 2023, motivée "au regard de la forte évolution des prix", évalue l'ensemble des travaux de construction à 7 617 641 euros, soit une évolution de 17,20 % par rapport à la délibération précédente. En ce qui concerne précisément l'enveloppe dédiée au lot n° 2A, il résulte de l'instruction, notamment des données de la commune du Gosier, que les crédits alloués sont de 2 530 185,82 euros sur le montant total des travaux de 6 495 000 euros dans la délibération de juin 2023, pour évoluer à 3 185 027,49 euros, tels qu'ils seront repris dans la lettre de consultation publiée au mois de septembre 2023, soit une augmentation de 654 841,67 euros, la Commune ayant indiqué, au cours des débats de l'audience, que, depuis fin 2022, le budget total pour l'opération a toujours été de 7,5 millions, avec 6,5 millions pour les travaux, dont 2,5 millions pour l'enveloppe consacrée au lot n 2A. Mais, au moment de la déclaration d'infructuosité d'août 2023, qui a considéré les offres remises à la suite de la consultation de mai 2023, ainsi qu'il résulte du rapport d'analyse des offres de la procédure déclarée infructueuse, alors que le montant estimatif du lot n° 2A était égal à environ 2 5000 000 euros, la proposition de la troisième société était supérieure de 51,61 % (1 290 250 euros), celle de l'entreprise Sotradom de 38,61 % (965 250 euros) et la proposition de la société GTM Guadeloupe supérieure de 30,44 % (761 000 euros). Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur pouvait légitimement déclarer l'appel d'offre infructueux au motif que les offres des trois entreprises dépassaient le coût estimatif de 2 500 000 euros. Pour contester cette appréciation d'offre inacceptable, la société GTM Guadeloupe soutient que la Commune n'avait pas fixé de montant limitatif au regard du budget initialement alloué au lot en litige, les délibérations successives, notamment les augmentations votées, traduisant selon elle une absence de définition sincère du besoin et du budget. Alors que le caractère inacceptable d'une offre, au sens de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique précitée, s'apprécie au regard des disponibilités budgétaires du pouvoir adjudicateur, il résulte de l'instruction que l'enveloppe à hauteur de 2 500 000 euros du lot n° 2A doit être regardée comme constituant les crédits budgétaires alloués au marché, notamment du lot n° 2A contesté. Le fait que la commune du Gosier ait successivement pris des délibérations dénommées "Plan de financement" ne retirait pas leur caractère budgétaire aux montants mentionnés pour la réalisation du projet de gymnase, inscrit dans les programmes pluriannuels des investissements "2016/20220" et "2020/2026". Par ailleurs, le fait que la Commune ait adopté plusieurs délibérations ne traduit pas l'absence de caractère réaliste de l'estimation financière mais davantage la nécessité d'affiner et d'adapter les coûts à l'évolution économique, liée aux conséquences de l'inflation, comme l'a fait valoir la Commune. Dans ces circonstances, il n'est pas établi, ni même allégué que la Commune n'aurait pas disposé des moyens nécessaires pour financer son projet et l'aurait mal évalué budgétairement. Il n'est pas davantage démontré, que dans un contexte de volatilité des prix, notamment en outre-mer, compte tenu, entre autres, des coûts de transport des matériaux, que la commune du Gosier n'aurait pas procédé à une définition sincère de son besoin et de son budget. Par suite, le moyen tiré de ce que les offres remises ne présentaient pas un caractère inacceptable doit être écarté.

S'agissant de la modification substantielle des conditions initiales du marché :

13. La société GTM Guadeloupe soutient que la procédure avec négociation était également irrégulière dès lors que la commune du Gosier a modifié les conditions initiales du marché. Ainsi qu'il a été dit précédemment, à l'issue de l'appel d'offres ouvert relancé au mois de mai 2023, la commune du Gosier a déclaré ce nouvel appel d'offres infructueux et a lancé une nouvelle procédure de passation sous la forme d'un marché négocié en application des dispositions précitées du 6° de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique. Dans le cadre de cette procédure engagée sur le fondement de l'article R. 2124-3 6°, seules les modifications de nature substantielle par rapport aux conditions initiales du marché sont prohibées. Le pouvoir adjudicateur peut adapter le dossier de consultation préalablement à la passation du marché négocié afin de tenir compte des résultats des consultations précédentes dès lors que ces adaptations ne modifient pas substantiellement l'objet ou les conditions de réalisation du marché. En choisissant de modifier la pondération apportée au critère "Prix des prestations" et de le porter de 50 à 65 %, il ne résulte pas que le pouvoir adjudicateur ait méconnu le principe d'égalité entre les candidats en donnant ainsi un caractère plus important au critère financier de façon cohérente avec les motifs économiques évoqués au point 10 de la présente ordonnance et son objectif de maîtriser l'enveloppe budgétaire dédiée au lot n° 2A. Il ne résulte pas des pièces du dossier que cette modification puisse être regardée comme substantielle en l'espèce, dès lors que cette pondération répondait à l'exigence de la lettre de consultation qui a fixé et affiché le montant estimatif des travaux du lot n° 2A à 3 185 027,49 euros hors taxes, constituant, en conséquence, l'enveloppe à ne pas dépasser. Il ne résulte pas de l'instruction que la société GTM Guadeloupe ait été traitée différemment des deux autres candidats, dont l'entreprise Sotradom, en favorisant cette dernière. Il résulte des discussions de l'audience que la société GTM Guadeloupe a reconnu qu'elle avait porté son offre, sur demande de son co-traitant, à environ 3 2000 000 euros alors que l'entreprise Sotradom a fait une proposition à hauteur de 2 900 000 euros conduisant à l'offre économiquement la plus avantageuse. Par suite, le moyen doit être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que, pour la passation du lot n° 2A, aucune irrégularité n'a entaché le recours à la procédure avec négociation, notamment celle d'avoir été décidée par le pouvoir adjudicateur, afin de favoriser un candidat par rapport à un autre, et pour laquelle la société requérante GTM Guadeloupe n'apparaît pas avoir été lésée.

En ce qui concerne la méconnaissance du règlement de consultation par la commune du Gosier pour la mise en œuvre de la pondération :

15. Aux termes de l'article R. 2152-11 du code de la commande publique : "Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.". Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Enfin, la méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu'en cas d'erreur de droit ou de discrimination illégale.

16. La société requérante GTM Guadeloupe soutient que la commune du Gosier s'est écartée du règlement de la consultation en ce qui concerne l'évolution des critères de sélection et leur pondération, en contestant l'application et le calcul de cette pondération, notamment sur le calcul du critère "Prix des prestations". La méthode de notation du critère du prix doit permettre d'attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas.

17. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, sur les règlements de consultation successifs, n° 1 et n° 2, ainsi que, dans la lettre de consultation, les critères ont été identiques et toujours concernés le "Prix des prestations", la "Valeur technique" et le "Délai d'exécution".

18. En second lieu, il résulte de l'instruction, notamment de la lettre de consultation relative à la relance du lot n° 02A "Gros œuvres, Charpente métallique, Couverture et Etanchéïté", notamment du point B de son article 6 relatif au jugement des propositions des candidats, que le maître d'ouvrage, soit la commune du Gosier, analyse les offres sur la base des critères suivants : "Prix des prestations : 65,00" ; "2. Valeur Technique : 30,00" et "3. Délai d'exécution : cohérence du planning proposé : 5,00". Le second critère, portant sur la valeur technique, se décompose lui-même en en cinq sous-critères : "2.1 - Pertinence des références : 6,00 %" ; "2.2 - Effectif affecté au chantier : 6,00 %" ; "2.3 - Descriptif des équipements proposé : 6,00 %" ; "2.4 - Méthodologie de chantier : 6,00 %" et "2.5 - Aspects environnementaux : 6,00 %". Par courrier du 30 novembre 2023, la commune du Gosier a informé la société GTM Guadeloupe qu'elle avait recueilli la note de 0,60 sur le premier critère, 1,39 sur le deuxième critère et 0,20 sur le troisième en lui précisant que l'entreprise attributaire avait, en revanche, obtenu la note de 0,65 sur le premier critère, 1,36 sur le second et 0,25 sur le dernier critère, soit la note globale de 2,19 pour la société GTM Guadeloupe et 2,26 pour l'entreprise Sotradom, attributaire du lot n° 2A. Si la société requérante soutient que les critères de jugement et la pondération annoncés n'ont pas été respectés par la Commune, celle-ci a estimé légitime l'observation de la société GTM Guadeloupe, en reconnaissant, sur le critère "Prix des prestations", que "la Ville a appliqué la pondération de 65 % aux propositions des candidats, en oubliant en amont, de le juger [le critère] sur la même base de notation en l'occurrence sur 5 points", mais en précisant, toutefois, que "cette erreur purement matérielle, (), si regrettable qu'elle soit, n'a () aucune incidence sur le classement des offres.". La comparaison entre les extraits du rapport d'analyse des offres et le calcul, issu de la méthode qui aurait dû être appliquée, permet de comprendre en effet l'erreur relevée par la société GTM et reconnue par la Commune. Sur le rapport, la société Sotradom a obtenu la note pondérée 0,65 pour son offre classée la meilleure financièrement et la société GTM Guadeloupe 0,60 alors que la note pondérée aurait dû être de 3,25 (5 points [note maximale] x 65 %) pour Sotradom et 3,03 (4,66 x 65 %) pour GTM Guadeloupe. Pour le critère technique, la Commune précise que la notation pondérée de l'entreprise GTM Guadeloupe aurait dû être de 1,40 au lieu de 1,39 tandis que celle de Sotradom 1,37 au lieu de 1,36. Il est constant que les services de la Commune ont commis une erreur de calcul mais, avec les corrections faites, la société GTM Guadeloupe demeure deuxième avec une note totale de 4,63 (3,03 + 1,40 + 0,20) et Sotradom reste classée première avec la note de 4,87 (3,25 + 1,37 + 0,25). Dans ces conditions, en l'espèce, et conformément à la notation pondérée plus élevée pour le critère relatif au prix, la méthode choisie par la Commune devait permettre d'attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas, c'est-à-dire celui respectant l'enveloppe ou l'estimation du coût des travaux du gymnase. Il résulte parfaitement des résultats de la notation que ce principe a été respecté en l'espèce par le pouvoir adjudicateur. Dès lors qu'il s'agit d'une erreur de calcul, sans avoir conduit à une quelconque discrimination entre les candidats et sans conséquence sur le classement final, la société requérante n'a pas été lésée puisque les notes calculées et attribuées à la société requérante GTM Guadeloupe et Sotradom, attributaire, ont été faites selon la même méthode, sans qu'aucune modification n'apparaisse avant et après l'ouverture des offres des entreprises candidates. Par suite, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne le caractère irrégulier de la méthode de notation mise en œuvre pour l'évaluation des critères techniques :

19. Aux termes de l'article 6 de la lettre de consultation, liée à la relance du lot n° 2A à l'issue de la procédure sans pour motif d'infructuosité, dans le cadre de la procédure négociée, et relatif au "jugement des propositions des candidats", "ce jugement est effectué () sur la base des critères de choix des offres ()", soit le prix des prestations, la valeur technique et le délai d'exécution. Pour la valeur technique, calculée sur 30 %, chaque sous-critère donnait lieu à une note pondérée de 6 %. Selon le même article de la lettre de consultation, pour le critère "Valeur technique", "L'évaluation de chaque item du cadre de réponse du mémoire technique fourni au DCE s'effectue sur la base de : / ' Aucun renseignement : soit 0 point ; /

' Insuffisant : soit 1/5 des points ; / ' Correct : soit 2/5 des points ; / ' Satisfaisant : soit 3/5 des points ; ' Très satisfaisant : soit 4/5 des points ; / ' Parfaitement adapté : soit le total des points".

20. La société requérante GTM Guadeloupe soutient que la méthode de notation mise en œuvre par la commune du Gosier pour évaluer les offres sur les différents sous-critères composant le critère technique est irrégulière. Elle soutient en effet que la Commune a attribué des notes intermédiaires et que cette méthode de notation ainsi mise en œuvre par la Commune l'a désavantagée s'agissant des sous-critères "2.3 Descriptif des équipements proposés" et "2.5 aspects environnementaux". Elle précise que si la méthode de notation annoncée avait été appliquée, les notes, pour chaque sous-critère noté sur 0,30, auraient été les suivantes : "' Aucun renseignement : 0 ; / ' Insuffisant : 0,06 ; / ' Correct : 0,12 ; / ' Satisfaisant : 0,18 ; ' Très satisfaisant : 0,24 ; / ' Parfaitement adapté : 0,30". Toutefois, sur le premier sous-critère susvisé, la société GTM Guadeloupe a été évaluée en obtenant la note maximale de 0,30, identique à celle qu'elle évoque, et sur le second sous-critère précité, elle a obtenu la note de 0,25 comme l'entreprise Sotradom. Il résulte de l'instruction que les sous-critères ont bien été calculés à partir d'une note, elle-même pondérée. La circonstance par ailleurs que des notes intermédiaires ou décimales aient été attribuées au final est sans influence dès lors que les critères n'ont pas été méconnus et que l'ensemble des candidats ont été évalués et notés de manière identique, et qu'en tout état de cause, la société GTM a reçu la meilleure note sur la valeur technique. Dans ces circonstances, il n'est pas établi, ni même allégué que la société GTM Guadeloupe aurait obtenu un meilleur classement final dès lors que la sélection des offres s'est surtout fondée sur le critère "Prix des prestations", ainsi qu'il a été dit et que, selon le point 11 de la présente ordonannce, la société GTM Guadeloupe a admis avoir volontairement proposé une offre financière de 3,2 millions d'euros supérieure à l'enveloppe fixée à 3,1 millions euros. Il ne résulte pas de l'instruction que la société GTM Guadeloupe ait été traitée différemment des autres candidats, dont Sotradom. Par suite, le moyen doit être écarté.

21. Il résulte de tout ce qui précède, en l'absence de manquement de la commune du Gosier à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que d'atteinte aux principes d'accès à la commande publique et à l'égalité de traitement des candidats, ayant pu affecter ses chances et qui l'auraient lésée, les conclusions de la requête de la société GTM Guadeloupe, présentées devant le juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, tendant à l'annulation de la procédure de passation du lot n° 2A du marché de construction d'un gymnase au plateau Saint-Germain et, d'autre part, les décisions se rapportant audit lot litigieux doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions aux fins d'injonction.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune du Gosier, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme demandée par la société GTM Guadeloupe. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société GTM Guadeloupe le versement des sommes de 1 500 euros chacune à la commune du Gosier et à l'entreprise Sotradom au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société GTM Guadeloupe est rejetée.

Article 2 : La société GTM Guadeloupe versera les sommes de 1 500 euros à la commune du Gosier et à l'entreprise Sotradom en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société GTM Guadeloupe, à la société Sotradom et à la commune du Gosier.

Fait à Basse-Terre, le 3 janvier 2024.

Le juge des référés

Signé :

P. Sabatier-Raffin

La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme

L'adjointe à la greffière en chef

Signé :

A. CETOL