Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 22 mars 2021 et 15 avril 2022, la société Hervé Thermique, représentée par Me Vara, demande au tribunal :

1°) d'annuler le marché conclu entre la commune d'Allevard-les-Bains et la société Eurotechnologie et subsidiairement de le résilier ;

2°) de condamner la commune d'Allevard-les-Bains à lui payer une somme de 26 852,72 euros en réparation de son manque à gagner et à défaut une somme de 3 458 euros au titre des frais de présentation de son offre, et d'assortir ces sommes des intérêts au taux légal ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Allevard-les-Bains une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société soutient que :

- sa requête est recevable, l'avis d'attribution n'indiquant pas la date à laquelle le contrat a été signé, le délai de recours de deux mois n'a pas commencé à courir et ce délai ne s'applique pas aux conclusions indemnitaires ;

- la commune a méconnu son obligation d'informer les candidats des critères de sélection ;

- elle a fait l'objet d'un traitement moins favorable que l'entreprise dont l'offre a été retenue en méconnaissance de l'article L. 3 du code de la commande publique ;

- la demande de présentation de variantes était irrégulière ;

- la commune a retenu une offre irrégulière ;

- la commune a méconnu son obligation d'information sur les motifs de rejet de son offre ;

- le marché devant être annulé ou à défaut résilié, elle a droit à être indemnisée du bénéfice net escompté et à défaut d'être indemnisé de ses frais de présentation de l'offre.

Par des mémoires en défense enregistrés les 24 septembre 2021 et 19 juillet 2023, la commune d'Allevard-les-Bains, représenté par Me Senegas conclut :

1°) au rejet de la requête et subsidiairement à ce que la société CET soit condamnée à la garantir ;

2°) à la suppression du passage diffamatoire et outrageant des écritures de la société requérante et à sa condamnation à verser une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la société Hervé Thermique la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune d'Allevard-les-Bains soutient que :

- l'avis d'attribution du marché ayant été publié le 11 janvier 2021, la requête enregistrée le 22 mars 2021 est tardive ;

- l'offre de la société requérante étant irrégulière, ses moyens sont inopérants ;

- les trois items utilisés pour analyser le critère technique ne constituent pas des sous critères mais des éléments d'appréciations de la valeur technique ;

- l'offre de la société Eurotechnologie n'est pas irrégulière, le CCTP n'interdisant pas l'utilisation d'un matériau alternatif à l'acier pour le filtre ;

- elle a communiqué à la société Hervé Thermique le rapport d'analyse des offres en application des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, ce moyen étant en outre sans lien avec l'éviction de la société requérante ;

- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas de nature à justifier l'annulation ou la résiliation du marché qui est exécuté ;

- la société Hervé Thermique ayant présenté une offre irrégulière, elle ne peut être regardée comme ayant une chance sérieuse d'obtenir le marché ; elle ne justifie pas du préjudice qu'elle invoque ;

- il convient de supprimer le passage suivant du mémoire de la société qui est diffamatoire et outrageant et de condamner la société à verser une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts : " Par suite, il peut logiquement en être déduit que le pouvoir adjudicateur a favorisé l'attributaire en lui demandant de baisser le montant de son offre initiale dans le cadre des négociations juste en-deçà du montant proposé par la requérante ".

Vu la demande préalable indemnitaire ;

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Doulat,

- les conclusions de M. Villard, rapporteur public,

- les observations de Me Viano, représentant la société Hervé Thermique,

- les observations de Me Senegas, représentant la commune d'Allevard-les-Bains.

Considérant ce qui suit :

1. Afin de réhabiliter les systèmes de filtration des bassins de la piscine municipale, la commune d'Allevard-les-Bains a publié le 23 septembre 2020 un avis d'appel public à concurrence dans le cadre d'une procédure adaptée. Suite à des négociations avec les trois entreprises ayant remis une offre, la commune a retenu l'offre de la société Eurotechnologie et publié un avis d'attribution du marché le 11 janvier 2021. Par courrier du même jour, la commune a informé la société Hervé Thermique du rejet de son offre. Après rejet le 10 mai 2021 de sa demande indemnitaire préalable contestant la validité du marché, la société Hervé Thermique demande au tribunal d'une part d'annuler le marché ou à défaut de le résilier et d'autre part de condamner la commune d'Allevard-les-Bains à lui verser la somme globale de 26 852,72 euros en réparation du préjudice résultant du manque à gagner dû à son éviction irrégulière et à défaut la somme de 3 458 euros correspondant aux frais de présentation de l'offre.

Sur les conclusions à fin d'annulation du contrat :

En ce qui concerne le cadre juridique du litige :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ces tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences.

4. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

En ce qui concerne la fin de non-recevoir :

5. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la commune d'Allevard-les-Bains a publié l'avis d'attribution du marché en litige le 11 janvier 2021. Cet avis, qui indique l'objet du contrat conclu, le nom de l'attributaire, le montant du marché ainsi que le nom de la commune et ses coordonnées permettant ainsi de le consulter, fait courir le délai de recours contre le contrat. La circonstance que l'avis ne mentionnerait pas la date de la conclusion du contrat est sans incidence sur le point de départ du délai qui court à compter de cette publication.

6. Toutefois, par courrier du 20 janvier 2021, soit dans le délai de deux mois qui lui était imparti, la société Hervé Thermique a sollicité de la commune d'Allevard-les-Bains la communication des motifs du rejet de son offre, réclamation ayant interrompu le délai de recours contentieux. Par lettre en date du 25 janvier 2021, la commune d'Allevard-les-Bains adjudicateur lui précisait ces motifs. Dès lors, les conclusions tendant à l'annulation du marché, présentées par la société Hervé Thermique dans sa demande enregistrée le 22 mars 2021, avant l'expiration du délai de deux mois courant à compter de la réception des motifs du rejet de son offre, n'étaient pas tardives. Par suite, la fin de non-recevoir soulevée en défense tirée de la tardiveté de la requête ne peut être accueillie.

En ce qui concerne la validité du contrat :

Quant à la régularité de l'offre de la société Hervé Thermique :

7. Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (). ". Aux termes des dispositions de l'article R. 2132-1 du même code : " Les documents de la consultation sont l'ensemble des documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l'avis d'appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure. ".

8. Aux termes de l'article IV.9 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) : " La filtration sera assurée par des filtres à sable ayant les caractéristiques suivantes : () - Partie haute du filtre équipée d'une arrivée d'eau et d'un diffuseur en PVC PN 10, de manière à disperser le flux d'entrée contre le fond bombé supérieur du filtre pour assurer une répartition homogène de l'eau à traiter sur toute la surface filtrante (diffuseur fixé sur le fond bombé supérieur par des supports adaptés en acier avec boulonnerie en acier inox 316L). / - Partie basse du filtre équipée d'un plancher horizontal avec buselures en ABS vissées, coniques, à queues longues, spéciales pour lavage eau + air (50 buselures par m² de plancher), fentes des crépines de largeur 0,5 cm, adaptées à la granulométrie du sable). "

9. Alors que le CCTP du marché en litige précise que la filtration doit être assurée par un filtre équipé d'un plancher horizontal avec crépines, l'offre présentée par la société Hervé Thermique après négociation propose un système de filtration équipé de bras collecteurs. Cette solution technique ne répondant pas aux exigences du CCTP, la commune est fondée à soutenir devant le juge du contrat que l'offre de la société requérante est irrégulière quand bien même elle l'avait examinée et classée.

Quant à la régularité de la procédure de passation :

10. D'une part, aux termes des dispositions de l'article R. 2161-17 du code de la commande publique : " Les exigences minimales mentionnées à l'article R. 2161-13 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations. ". Aux termes des dispositions de l'article R. 2161-13 du même code : " Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres. ". Aux termes des dispositions de l'article R. 2161-13 du même code : " Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres ".

11. D'autre part, aux termes des stipulations de l'article 2.1 du règlement de consultation des entreprises, " Dans le cadre de la procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de rencontrer les candidats pour discuter et négocier de leur offre sur les aspects techniques et financiers et se réserve également la liberté d'y renoncer en cours de consultation ". Aux termes de l'article 2.5 du même document : " les variantes ne sont pas autorisées ".

12. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres que suite à la première analyse des offres le 23 novembre 2020, la commune d'Allevard-les-Bains " a considéré l'ensemble des offres comme non recevables " et a engagé une procédure de négociation avec les trois entreprises ayant déposé des offres afin qu'elles puissent proposer des pistes d'économies. Dans ce cadre, le maître d'œuvre a demandé aux entreprises " d'intégrer et d'identifier à leur proposition les variantes suivantes : suppression du poste concernant le chapitre IV 1.5 équipements divers / - varianter la régulation prévue en photocolorimétrique par de l'ampérométrique à neuf / - la conservation de la régulation existante avec travaux d'adaptations dans le nouveau local technique ; la conservation du système de contrôle de niveaux du bac tampon existant ; pour les filtres la consultation en parallèle du fabriquant Procath pour mise en concurrence de la société Protech filtres ".

13. Il en résulte que dans le cadre des négociations et sur proposition de son maître d'œuvre, la commune a demandé aux sociétés de déroger à certaines prescriptions techniques minimales figurant dans le dossier de consultation en proposant des variantes moins onéreuses. Or, une telle demande méconnaît tant le règlement de consultation que les dispositions précitées du code de la commande publique. Par suite, la commune a méconnu les règles de la commande publique dans le cadre de la procédure de passation de son marché.

14. Ainsi qu'il a été dit au point 2, un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait soulever d'autre moyen que ceux en rapport direct avec cette irrégularité ou que le juge devrait relever d'office.

15. Il n'est pas contesté par la commune d'Allevard-les-Bains que l'offre initialement présentée par la société Hervé Thermique répondait aux exigences techniques du CCTP et était dès lors recevable. La société requérante n'a présenté une seconde offre ne répondant pas aux exigences minimales prévues par le CCTP que pour répondre à la demande irrégulière de négociation et de variante formulée par la commune. Par suite le manquement aux règles de la commande publique imputable à la commune d'Allevard-les-Bains est en lien direct avec l'irrégularité de l'offre de la société Hervé Thermique, le moyen de cette dernière est donc opérant et doit être accueilli.

Quant aux conséquences de l'illégalité sur la validité du contrat :

16. Il ne résulte pas de l'instruction que le manquement aux règles de la commande publique ait été commis par la commune dans le but intentionnel de favoriser l'attributaire du marché. Par suite, l'irrégularité relevée au point précédent, qui n'a trait ni au contenu du contrat, ni à un vice du consentement de la personne publique et n'est pas d'une gravité telle que le juge devrait la relever d'office, ne justifie pas l'annulation du contrat. Par ailleurs, il résulte de l'instruction qu'à la date du présent jugement, les travaux objet du contrat ont été intégralement exécutés. Il n'y a donc pas lieu de prononcer la résiliation du contrat.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires

18. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

19. Il résulte de l'instruction que la négociation entamée par la commune d'Allevard-les-Bains avait pour seul objet de réduire le montant des trois offres reçues par une demande irrégulière de modification des exigences minimales du CCTP. Dès lors, afin d'analyser les chances de la société requérante de remporter le marché, il convient de se reporter à l'analyse des offres avant négociation. Il ressort de ce document que l'offre initiale de la société Hervé Thermique était classée 2ème sur le critère prix sur son offre de base et sur l'offre avec option. Dès lors, la société requérante justifie avoir une chance sérieuse d'obtenir le marché. Il sera fait une juste appréciation de l'indemnisation de son manque à gagner en évaluant celui-ci à une somme de 6 000 euros HT.

Sur l'appel en garantie

20. La commune d'Allevard-les-Bains a délégué la maîtrise d'œuvre de l'opération de changement des systèmes de filtration de la piscine municipale à la société CET qui avait dans ce cadre une mission d'assistance à la passation des contrats. Comme indiqué aux points 12 et 13, dans le cadre de la négociation le cabinet CET a, suite à l'analyse des premières offres, demandé irrégulièrement aux trois sociétés candidates de proposer une variante. Dès lors, l'irrégularité de la procédure de passation du marché a pour origine exclusive la faute commise par le cabinet CET dans sa mission d'assistance. Par suite, la commune d'Allevard-les-Bains est fondée à demander que la société CET soit condamnée à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre.

Sur les conclusions tendant à la suppression de passages outrageants ou diffamatoires et à la condamnation au versement de dommages et intérêts

21. Aux termes de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 rendu applicable par les dispositions de l'article L. 741-2 du code de justice administrative : " Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure, outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux. Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts ".

22. Le passage de la requête dont la suppression est demandée par la commune d'Allevard-les-Bains n'excède pas le droit à la libre discussion et ne présente pas un caractère injurieux, outrageant, ou diffamatoire au sens des dispositions précitées. Par suite, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la commune d'Allevard-les-Bains tendant à une telle suppression et au versement d'une indemnité à ce titre.

Sur les frais du procès

23. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Allevard-les-Bains le versement à la société Hervé Thermique d'une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Hervé Thermique, qui n'est pas la partie perdante, la somme demandée par la commune d'Allevard-les-Bains.

D E C I D E :

Article 1er : La commune d'Allevard-les-Bains est condamnée à verser à la société Hervé Thermique la somme de 6 000 euros HT en réparation de son préjudice.

Article 2 : La société CET est condamnée à garantir intégralement la commune d'Allevard-les-Bains de la condamnation prononcée à son encontre par l'article 1er du présent jugement.

Article 3 : La commune d'Allevard-les-Bains versera à la société Hervé Thermique la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Hervé thermique, à la société Eurotechnologie et à la commune d'Allevard-les-Bains.

Délibéré après l'audience du 11 avril 2024, à laquelle siégeaient

Mme Triolet, présidente,

M. Doulat, premier conseiller,

M. Callot, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 mai 2024.

Le rapporteur,

F. DOULAT

La présidente,

A. TRIOLET

La greffière,

J. BONINO

La République mande et ordonne au préfet de l'Isère en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.