2023, n°2305374

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 16 juin 2023 et 29 juin 2023, la société ERM Automatismes Industriels, représentée par Me Woimant, demande au juge des référés :

1°) d'annuler la procédure de passation, lancée par groupement d'intérêt public Formation Continue et Insertion Professionnelle de Lille (GIP FCIP DE LILLE), du marché n°2023-02 portant sur la fourniture, l'installation et la mise en service d'un équipement de maintenance industrielle " plateforme mobile industrie 4.0 " ainsi que celle des lots 2 et 3 " Laboratoire de robotique-cobotique fixe " et " Robot de soudure pour le laboratoire de robotique " du marché n°2023-03 portant sur la fourniture d'une plateforme industrie 4.0 chaudronnerie / soudure industrielle ;

2°) d'enjoindre au GIP FCIP DE LILLE de reprendre la procédure à la phase d'analyse des offres en intégrant celles présentées par la société ERM Automatismes industriels des marchés 2023-02 et 2023-03 concernant les lots n°2 et 3, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;

3°) de mettre à la charge du GIP FCIP DE LILLE la somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que

- la requête est recevable ;

- le GIP FCIP DE LILLE a commis une erreur manifeste d'appréciation quant à l'irrecevabilité de ses offres ; s'agissant du marché n°2023-02, le règlement de consultation interdit à son article 3 toute variante ; elle a donc proposé deux approches afin de répondre aux besoins du GIP FCIP DE LILLE dans le respect des prescriptions du cahier des clauses techniques particulières ; elle a ainsi proposé une remorque de camion avec extensions (1 ou 2) motorisées pour étendre l'espace de travail ou deux containers 40 pieds HC (High Cube) transportés séparément puis accolés sur le grand côté ; il ne s'agit pas donc pas de variantes, dès lors qu'elles ne modifient pas les spécifications prévues au sein du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), celles-ci ne peuvent être considérées comme une autre offre de base ; tout au plus pourrait-elle être regardée comme ayant déposé deux offres sur le marché n°2023-02 ; il ressort du règlement de consultation que les candidats avaient la possibilité de déposer plusieurs offres ; en tout état de cause, le GIP FCIP DE LILLE avait la possibilité de solliciter une régularisation des offres irrégulières ce qu'il n'a pas fait ; la circonstance que la seconde approche proposée dépasse le délai de livraison prévu au marché ne remet aucunement en cause le respect de la solution technique attendue par l'acheteur et ne saurait impliquer de qualifier de variante cette proposition ; les documents de consultation sont imprécis ce qui l'a contrainte à proposer ses offres à l'aveugle ; seules trois entreprises ont répondu ; son offre a été considérée comme irrégulière ; une autre offre a été écartée comme étant trop chère ; le GIP FCIP DE LILLE de Lille n'a donc pas pu choisir son attributaire ; son choix a été fait par défaut ; une précision supplémentaire sur son budget aurait permis aux différents candidats d'établir des offres correspondants aux attentes du GIP FCIP DE LILLE ;

- s'agissant du marché n°2023-03, elle a proposé pour le lot n°2, l'utilisation d'un robot collaboratif CR 5-S-5 kg R 900 mm ou d'un robot Universal Robots UR5 CB 3 ; de même pour le lot n°3, elle a proposé l'utilisation d'un poste à souder Fronius TPS 320i ou d'un poste GYS Neopulse 320C ; elle a précisé à chaque fois, les avantages et les inconvénients de chacun des matériels proposés et cela afin que le GIP FCIP DE LILLE puisse répondre au mieux à ses besoins ; contrairement à ce que soutient le GIP FCIP DE LILLE, le lot n°3 " robot soudure pour le laboratoire " ne prévoyait aucun logiciel programme hors ligne ; seules les lots n° 1 et 2 prévoyaient un tel logiciel ; elle a respecté cette prescription, s'agissant du lot n°2 ;

- le GIP FCIP DE LILLE soutient à l'appui d'une demande de substitution de motifs que les diverses approches proposées étaient irrégulières, même si ce ne sont pas des variantes ; s'agissant du marché n°2023-02, l'approche deux containers ne comprendrait aucune protection contre les actes de malveillance ; toutefois il ressort du mémoire technique qu'elle a présenté qu'elle a bien prévu un telle protection ; elle a également prévu un kit capteur connectés contrairement à ce que soutient le pouvoir adjudicateur ;

- s'agissant du marché n°2023-03, elle n'avait pas à prévoir une torche de soudage qui ne concernait que le lot n°1 ; il ressort du mémoire technique le lot n°3 prévoyait effectivement une table de montage modulaire, des équipements de protection collective et un système d'aspiration de gaz de soudage.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2023, le GIP FCIP DE LILLE, représenté par Me Le Briquir, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société ERM Automatismes Industriels la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- à titre principal, la société ERM Automatismes industriels a présenté des variantes pourtant interdites par le règlement de consultation ; s'agissant du marché n°2023-02, la seconde proposition de la société requérante était bien une variante dès lors qu'elle modifie le délai de livraison ; s'agissant du marché n°2023-03, le lot n°3 prévoit un logiciel programme hors ligne ; la deuxième proposition de la société ERM Automatismes Industriels ne comporte pas de logiciel programme hors ligne ; elle constitue bien une variante ;

- à titre subsidiaire, lorsque les variantes ne sont pas autorisées, une offre comportant plusieurs propositions modifiant ou non les spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de consultation est irrégulière ; une seule offre doit être présentée par candidat, lorsque les variantes ne sont pas autorisées ; une offre comportant plusieurs propositions met le pouvoir adjudicateur dans l'impossibilité d'appliquer les critères de jugement des offres et laisse un choix à sa discrétion ; les offres de la société ERM Automatismes Industriels comportant à chaque fois une offre de base et une autre dénommée variante ne pouvaient qu'être rejetées comme étant irrégulières ; une seule offre pouvait être présentée par lot ;

- à titre infiniment subsidiaire, ; les offres proposées par la société requérante sont incompatibles avec les documents de la consultation ; en ce qui concerne le marché n°2023-02, l'offre de base proposée ne prévoit pas de protection contre les actes de malveillances comme le réclamait pourtant le CCTP ; l'offre de la société ERM Automatismes Industriels ne prévoyait pas davantage un kit capteurs connectés pourtant attendu du pouvoir adjudicateur ; l'offre n'était donc régularisable ; s'agissant de l'offre dénommée " variante ", le marché prévoyait un délai de six mois que cette offre ne respectait pas ; en ce qui concerne le lot n°2 du marché 2023-03, les offres de la société ERM Automatismes Industriels ne comportaient aucun élément sur les capacités SW du PC par îlot ainsi que sur celles du PC portable formateur ; s'agissant du lot n°3, il manque un logiciel programme hors ligne, une torche de soudage, des équipements de table de montage modulaire, l'équipement de protection collective et l'aspiration des gaz de soudage.

La procédure a été communiquée aux sociétés HMI, Didatec et Sodec qui n'ont pas produit d'écritures en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Lassaux, premier conseiller, pour statuer

sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 29 juin 2023 à 14 heures 30, à l'issue de laquelle la clôture de l'instruction a été prononcée :

- le rapport de M. Lassaux, juge des référés,

- les observations de Me Panchart substituant Me Woimant, représentant la société ERM Automatismes Industriels qui conclut à l'annulation de la procédure d'attribution des marchés ; il reprend les moyens développés dans sa requête ;

- les observations de Me Le Pallec substituant Me Le Briquir, représentant le GIP FCIP DE LILLE qui reprend le contenu de ses écritures en défense ;

- et les observations de M. A, représentant la société Didatec qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la société ERM Automatismes Industriels n'a pas respecté le règlement de consultation en présentant deux offres, alors qu'une seule offre devait être remise pour chaque lot.

Les sociétés HMI et SODEC n'étaient ni présentes, ni représentées.

Considérant ce qui suit :

1. Par deux avis d'appel public à la concurrence, publiés le 31 mars 2023 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), le GIP FCIP DE LILLE a lancé deux consultations suivant une procédure d'appel d'offres ouvert ayant pour objet, s'agissant du marché n°2023-2 la fourniture l'installation, la mise en service d'un équipement industriel de type plateforme mobile industrie 4.0 et s'agissant du marché n°2023-03 portant sur la fourniture " d'une plateforme industriel 4.0 chaudronnerie / soudure industrielle " et réparti en trois lots portant respectivement sur une cellule de soudage robotisée (lot n°1), sur un laboratoire de robotique-cobotique fixe (lot n°2) et sur un robot de soudure pour le laboratoire de robotique (lot n°3). Par des courriers du 2 juin 2023, reçus le 8 juin 2023, la société ERM Automatismes Industriels a été informée que ses offres concernant le marché n°2023-02 et celles portant sur les lots n°2 et n°3 du marché n°2023-03 ont été considérées par le pouvoir adjudicateur comme étant irrecevables et ont été écartées. Le marché n°2023-02 a été attribué à la société Didatec. Les lots n°2 et n°3 du marché n°2023-03 ont été attribués respectivement à la société HMI et à la société Sodec. Par sa requête, la société ERM Automatismes Indusriels demande l'annulation de la procédure de passation du marché n°2023-02 et des lots n°2 et 3 du marché n°2023-03

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. L'article L. 551-1 du code de justice administrative dispose que : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation (). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Le I de l'article L. 551-2 de ce code précise que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ".

3. En vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de son article L. 2152-2 : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Aux termes de son article R. 2152-1 : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / () Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées ". Enfin, aux termes de son article R. 2152-2 : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ".

5. Le règlement de la consultation d'un marché étant obligatoire dans toutes ses mentions, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecte pas une de ses prescriptions. À cet égard, lorsque l'irrégularité de l'offre du candidat évincé n'est pas le résultat du manquement qu'il dénonce, le pouvoir adjudicateur peut, alors même qu'il aurait procédé à l'examen et au classement de cette offre, se prévaloir de son caractère irrégulier pour soutenir, devant le juge des référés précontractuels, que celui-ci n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque à l'appui de son recours contestant la validité du contrat si, dans le cadre de la substitution de motifs ainsi sollicitée, il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif et que le candidat n'a pas été privé d'une garantie liée au motif substitué.

6. Il résulte de l'article 3 du règlement de consultation des marchés n°2023-02 et n°2023-03 que les variantes à l'initiative des candidats ne sont pas autorisées. Par ailleurs, il ne résulte pas des dispositions du règlement de consultation de chacun des marchés litigieux que le pouvoir adjudicateur ait admis la remise simultanée de plusieurs offres pour chaque marché ou chaque lot, lorsque le marché est alloti.

7. Il résulte de l'instruction que s'agissant du marché n°2023-02 et des lots n°2 et 3 du marché n°2023-03, la société ERM Automatismes Industriels a choisi de présenter systématiquement dans chacune de ses offres deux propositions différentes qu'elle qualifie, d'une part, " d'offre de base " et, d'autre part, " de variante ". Cette manière de présenter ses offres, quels que puissent être le contenu réel des variantes proposées et leur exacte qualification juridique, contrevient au règlement de consultation qui doit être regardé comme prohibant les variantes tant sur le fond que sur la forme. Par ailleurs, la présentation simultanée d'une offre de base et d'une offre alternative, y compris lorsqu'elles ne modifient pas les spécifications techniques du marché, comme le prétend la société requérante en l'espèce, dès lors qu'une telle réponse multiple du candidat n'a pas été autorisée par le règlement de consultation, est susceptible d'affecter le jugement de la solution de base par le pouvoir adjudicateur, quand celui-ci prend connaissance des différentes propositions du candidat et, par suite, de fausser la concurrence. Dans ces conditions, les offres remises par la société ERM Automatismes industriels doivent être regardées comme étant irrégulières. La société ERM Automatismes industriels ne peut utilement invoquer le fait que les besoins de la GIP FCIP DE LILLE ne sont pas suffisamment définis dans les documents de la consultation pour justifier une présentation simultanée de plusieurs propositions techniques dans un mémoire technique que le règlement de consultation n'a, comme il a été rappelé précédemment, pas autorisée. Enfin la société ERM Automatismes industriels ne peut davantage reprocher au GIP FCIP DE LILLE de ne pas l'avoir invitée à procéder à la régularisation de ses différentes offres, dès lors qu'outre le fait que la régularisation desdites offres ne peut avoir pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles, il ne s'agit que d'une simple faculté offerte au pouvoir adjudicateur et non d'une obligation, comme le prévoient les dispositions de l'article R.2152-2 du code de la commande publique. Par suite, la société ERM Automatismes industriels n'est pas fondée à soutenir que le GIP FCIP DE LILLE ne pouvait pas écarter ses offres en raison de leur irrégularité.

8. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société ERM Automatismes Industriels tendant à l'annulation des procédures de passation organisées par le GIP FCIP DE LILLE pour l'attribution, d'une part, du marché n°2023-02 pour la fourniture l'installation, la mise en service d'un équipement industriel de type " plateforme mobile industrie 4.0 " et, d'autre part, des lots n°2 et n°3 du marché n°2023-03 portant la fourniture " d'une plateforme industriel 4.0 chaudronnerie / soudure industrielle " doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

9. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le versement d'une somme soit mis à la charge du GIP FCIP DE LILLE qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, au titre des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société ERM Automatismes Industriels le versement au GIP FCIP DE LILLE de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par cette dernière et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société ERM Automatismes Industriels est rejetée.

Article 2 : La société ERM Automatismes Industriels versera une somme de 2 000 euros au GIP FCIP DE LILLE en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par le GIP FCIP DE LILLE est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société ERM Automatismes Industriels, au groupement d'intérêt public Formation Continue et Insertion Professionnelle de Lille, à la société Didatec, à la société Sodec et à la société HMI.

Fait à Lille, le 5 juillet 2023.

Le juge des référés,

signé

P. LASSAUX

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2305374