2023, n°2304098

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 5 mai 2023, et un mémoire, enregistré le 16 mai 2023, la société Rabot Dutilleul Construction, représentée par Me Cabanes, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés :

1°) statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler les décisions se rapportant à la phase d'analyse des offres de la procédure de passation du lot n° 1 lancée par le centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque et ayant pour objet la réalisation de travaux de restructuration, d'extension et de mise aux normes de l'établissement " Rose d'Automne " de Linselles ;

2°) de mettre à la charge de ce centre le versement d'une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les critères de sélection autres que le critère du prix ont été gravement neutralisés, dès lors que les sociétés Voirie Assainissement Travaux Publics et Rabot Dutilleul Construction ont obtenu la note maximale sur 17 des 18 sous-critères, cette stricte égalité entre les deux candidats révélant que le CIG s'est borné à vérifier la complétude des mémoires techniques des candidats, et non leur pertinence.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 15 et 16 mai 2023, le centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque, représenté par Guilmain, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que le moyen soulevé n'est pas fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 mai 2023, la société Voirie Assainissement Travaux Publics, représentée par Me Gatineau, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que le moyen soulevé n'est pas fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Robbe, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 17 mai 2023 à 14h30, en présence de M. Potet, greffier, M. Robbe, juge des référés, a lu son rapport et entendu :

- Me Cabanes, représentant la société Rabot Dutilleul Construction ;

- Me Guilmain, représentant le centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque ;

- et Me Gatineau, représentant la société Voirie Assainissement Travaux Publics.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 13 avril 2022, le centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque (ci-après le CIG Linselles Bousbecque), qui relève de la catégorie des établissements d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes, a lancé une consultation ayant pour objet la réalisation de travaux de restructuration, d'extension et de mise aux normes de l'établissement " Rose d'Automne " de Linselles. Les lots nos 1, 5, 8 et 9 ayant été déclarés infructueux, un nouvel avis a été publié le 9 septembre 2022. Par une ordonnance n° 2209824 du 31 janvier 2023, le juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé, à la demande de la société Voirie Assainissement Travaux Publics, la décision attribuant à la société Rabot Dutilleul Construction le lot n° 1 de cet appel d'offres et enjoint au CIG Linselles Bousbecque, s'il entend conclure un marché ayant le même objet que celui du lot n° 1, de reprendre intégralement cette procédure. Par un nouvel avis d'appel public à la concurrence publié le 22 février 2023, le CIG Linselles Bousbecque a de nouveau lancé une consultation pour l'attribution d'un marché portant sur les mêmes prestations que celles correspondant au lot n°1 précité. La société Rabot Dutilleul Construction, dont l'offre a été rejetée, au profit de celle présentée par la société Voirie Assainissement Travaux Publics, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler les décisions se rapportant à la phase d'analyse des offres de la procédure de passation.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique ()". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : "Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : "Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué ()".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

5. Il résulte de l'article 9.2 du règlement de la consultation que le CIG Linselles Bousbecque a fixé quatre critères de sélection des offres : le prix (critère 1), la valeur technique (critère 2), la valeur environnementale (critère 3) et le processus BIM (critère 4), permettant l'attribution d'une note maximale de 100 points. S'agissant du critère du prix des prestations, le règlement de la consultation dispose que " la note maximale de 60 points sera attribuée à l'offre la moins disante. Pour les autres offres, la formule suivante sera appliquée : (P1/PN) = 60, dans laquelle N = Note sur 60 de l'offre à noter, P1 = montant de l'offre la moins disante, PN = montant de l'offre à noter ". Le critère de la valeur technique devait être noté sur 30 points et apprécié selon onze sous-critères affectés de deux ou quatre points, celui de la valeur environnementale noté sur 5 points et apprécié selon trois sous-critères affectés d'un ou deux points, et celui du processus BIM noté du 5 points et apprécié selon quatre sous-critères affectés d'un ou deux points.

6. Il est constant que la société Rabot Dutilleul Construction et la société Voirie Assainissement Travaux Publics ont, sur 17 des 18 sous-critères des critères d'attribution autres que celui du prix, obtenu la même note, à savoir la note maximale, seul le onzième sous-critère du critère de la valeur technique ayant donné lieu à une notation différente. Il résulte de l'extrait du tableau de synthèse des appréciations portée par le CIG Linselles Bousbecque sur les offres présentées par ces deux sociétés que, sur chacun de ces mêmes sous-critères, ces appréciations sont, pour l'essentiel, identiques. Il résulte également de la teneur même de ces appréciations que le CIG Linselles Bousbecque s'est borné à vérifier que les deux sociétés candidates ont présenté une offre conforme en tous points au règlement de la consultation. En effet, selon ces appréciations, ces sociétés ont, chacune, soit " décrit ", soit " fourni ", soit " mentionné ", soit " mis en place ", soit " présenté ", soit " développé " les éléments exigés. À titre d'exemple, en ce qui concerne le sous-critère 2-3 du critère de la valeur technique (" Moyens humains internes à l'entreprise affectés à l'opération "), l'appréciation identique portée sur chacune des deux offres est la suivante : " L'entreprise fournit son organigramme et le personnel qui sera affecté en chantier ", sans aucune mention relative au nombre d'agents affectés et à leur degré de compétences. De même, en ce qui concerne le sous-critère 2-4 (" Moyens en matériel propres à l'entreprise affectés au chantier "), l'appréciation portée sur l'offre présentée par la société Voirie Assainissement Travaux Publics est la suivante : " La liste du matériel affecté au chantier pour les différents ouvrages est fournie ", tandis que l'appréciation portée sur l'offre présentée par la société Rabot Dutilleul Construction est celle-ci : " L'entreprise fournit la liste du matériel qui sera affecté au chantier ", sans aucune prise en compte de l'importance et de la qualité du matériel affecté au chantier. Il en va également du sous-critère 2-6 (" Le délai de fabrication et d'approvisionnement pour assurer le projet "), pour lequel il est seulement indiqué que les entreprises ont mentionné ces délais, du sous-critère 3-2 du critère de la valeur environnementale (" Méthodologie de l'entreprise pour réduire les nuisances de chantier vis-à-vis des riverains "), chacune des deux offres ayant fait l'objet, le concernant, de la même appréciation suivante : " Description de la méthodologie pour préserver les riverains ", sans que l'efficacité des mesures proposées ne soit analysée, et aussi du critère 4-3 du critère du processus BIM (" Les moyens humains (joindre les CV précisant la formation, compétence et expérience) "), chacune des deux offres ayant fait l'objet, le concernant, de la même appréciation suivante : " Les CV du personnel affecté sont fournis ", sans aucune analyse de la formation, des compétences et expériences du personnel. Ainsi, l'attribution de notes identiques à la société Rabot Dutilleul Construction et à la société Voirie Assainissement Travaux Publics sur 17 des 18 sous-critères des critères d'attribution autres que celui du prix ne peut être regardée comme procédant de ce que leurs offres auraient été jugées identiques. Ces notes identiques et les mentions littérales les justifiant révèlent, en l'absence de toute appréciation effective de la valeur des offres sur ces sous-critères, que le CIG Linselles Bousbecque a neutralisé les critères d'attribution autres que celui du prix, et, ce faisant, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce manquement est susceptible d'avoir lésé la société Rabot Dutilleul Construction dès lors qu'il ne saurait être exclu que, si ces critères n'avaient pas été neutralisés, son offre aurait été classée première dans la mesure où, s'agissant du critère du prix, elle a par ailleurs obtenu la note de 58,5/60, et, s'agissant des critères de la valeur environnementale et du processus BIM, la note maximale de 5/5.

7. La société Rabot Dutilleul Construction est par suite fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n° 1 à compter de l'examen des offres. Eu égard au stade auquel est prononcée l'annulation, il appartiendra au CIG Linselles Bousbecque, s'il entend conclure le marché, de reprendre la procédure au stade de cet examen.

Sur les frais du litige :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Rabot Dutilleul Construction, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes réclamées au titre des frais du procès par le CIG de Linselles Bousbecque et par la société Voirie Assainissement Travaux Publics. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du CIG Linselles Bousbecque une somme de 1 500 euros, à verser à la société Rabot Dutilleul Construction, au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision attribuant à la société Voirie Assainissement Travaux Publics le lot n° 1 " Gros-œuvre étendu " de l'appel d'offre ouvert ayant pour objet la réalisation de travaux de restructuration, d'extension et de mise aux normes de l'établissement " Rose d'Automne " de Linselles Bousbecque et la procédure de passation de ce lot à compter de l'examen des offres sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque, s'il entend conclure un marché ayant le même objet que celui du lot n° 1, de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres conformément aux motifs de la présente ordonnance.

Article 3 : Le centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque versera à la société Rabot Dutilleul Construction une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque et de la société Voirie Assainissement Travaux Publics présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Rabot Dutilleul Construction, au centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque et à la société Voirie Assainissement Travaux Publics.

Fait à Lille, le 6 juin 2023.

Le juge des référés,

Signé

J. ROBBE

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2304098