Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 7 et 19 juin 2024, la société Socorail, représentée par Me Le Briquir, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, au Grand port maritime de Marseille de se conformer à ses obligations en écartant l'offre du groupement attributaire du marché en cause et de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ;

2°) de mettre à la charge du Grand port maritime de Marseille la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'offre du groupement attributaire était irrecevable dès lors que la gestion des infrastructures ferroviaires du Grand port maritime ne fait pas partie des compétences de la Régie des transports métropolitains, que celle-ci dispose d'un avantage concurrentiel par l'utilisation des biens dédiés au réseau de transport urbain et qu'elle n'a pas informée préalablement la métropole Aix-Marseille-Provence de sa candidature au marché en cause ;

- l'offre du groupement était irrecevable dès lors que la Régie départementale des transports a été dissoute et liquidée le 7 décembre 2023 et qu'ainsi la composition du groupement candidat a été modifiée, en méconnaissance de l'article R. 2142-26 du code de la commande publique ;

- la candidature de la Régie des transports métropolitains a eu pour conséquence une rupture de l'égalité des candidats au regard des avantages concurrentiels dont elle dispose ;

- l'offre du groupement attributaire était anormalement basse ;

- il existe un conflit d'intérêt au regard de l'appartenance de certains membres du conseil de surveillance et du conseil de développement du Grand port maritime au conseil de la métropole Aix-Marseille-Provence, et dès lors que le directeur territorial de la société SNCF réseau siège au conseil de développement, alors qu'un membre du groupement attributaire est une filiale à 100 % de cette société ;

- la procédure est irrégulière du fait de la consultation de la commission consultative des marchés ;

- une modification de la méthode de notation n'a pas été portée à sa connaissance ;

- la méthode de notation ne reflète pas la réalité des écarts entre les notes et ne permet pas d'apprécier la valeur de chaque candidature de manière indépendante ;

- il existe un manquement dans l'application des critères d'attribution.

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 juin 2024, le Grand port maritime de Marseille conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Socorail la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requête est irrecevable en tant qu'elle est fondée sur les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative alors qu'il avait la qualité d'entité adjudicatrice ;

- les conclusions aux fins d'annulation de la procédure de passation sont irrecevables dès lors que juge des référés ne dispose pas de ce pouvoir en application des articles L. 551-5 du code de justice administrative ;

- les conclusions tendant à ce que le juge des référés enjoigne la reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres en excluant le groupement attributaire sont irrecevables ;

- les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 18 juin 2024, la métropole Aix-Marseille-Provence demande à être mise hors de cause.

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 juin 2024, la société Sferis conclut au rejet de la requête, et à ce que soit mise à la charge de la société Socorail la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, en faisant valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 juin 2024, la Régie des transports métropolitains conclut au rejet de la requête, et à ce que soit mise à la charge de la société Socorail la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, en faisant valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code des transports ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Gonneau, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 19 juin 2024, tenue en présence de Mme Martinez, greffière d'audience, M. Gonneau a lu son rapport et a entendu les observations de :

- Me Le Briquir, représentant la société Socorail qui a conclu aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

- Me Michaud, représentant le Grand port maritime de Marseille qui a maintenu les termes de son mémoire en défense ;

- Me Sanguinette, représentant la société Sferis qui a maintenu les termes de son mémoire en défense et a fait valoir que les conditions de la reconnaissance d'une offre anormalement basse n'étaient pas remplies ;

- Me Couronne, représentant la Régie des transports métropolitains qui a maintenu les termes de son mémoire en défense ;

- Me Vergnon, représentant la métropole Aix-Marseille-Provence qui a maintenu sa demande tendant à être mise hors de cause.

Le Grand port maritime de Marseille a produit des pièces à l'audience qu'elle entend soustraire au débat contradictoire en application de l'article R. 611-30 du code de justice administrative.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Le Grand port maritime de Marseille a soumis à la concurrence le marché de gestion, exploitation et maintenance de ses infrastructures ferroviaires, sous la forme d'un accord-cadre à bons de commande. Par un courrier du 29 mai 2024, le groupement composé des sociétés Socorail et Somarail a été informé que son offre, classée en deuxième position, avait été rejetée et que l'attributaire du marché était le groupement composé par les sociétés Sferis, ETF et par la Régie départementale des transports des Bouches-du-Rhône et la Régie des transports métropolitains. La société Socorail demande au juge des référés d'enjoindre au Grand port maritime de Marseille de se conformer à ses obligations en écartant l'offre du groupement attributaire du marché en cause et de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ".

3. Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que l'appréciation portée par l'entité adjudicatrice pour exclure ou admettre une candidature ne caractérise pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l'exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s'il s'agit d'un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu.

4. Aux termes de l'article L. 1221-7 du code des transports : " Une régie de transports a pour objet d'exploiter des services de transports publics de personnes, qu'ils soient urbains ou routiers non urbains, et, à titre accessoire, toutes activités de transports ou connexes à celui-ci, effectuées à la demande ou avec l'accord de l'autorité organisatrice ". Il résulte de ces dispositions que la maintenance d'un réseau ferroviaire est une activité connexe à une activité de transport, qui est au nombre des missions qui relèvent, à titre accessoire, de la spécialité de la Régie des transports métropolitains. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics doit dès lors être écarté.

5. Si, aux termes de l'article 3.2.2 du règlement intérieur de la Régie des transports métropolitains, la métropole Aix-Marseille-Provence " doit préalablement être pleinement informée " de l'exercice d'une activité accessoire par la Régie, afin, le cas échéant, de pouvoir s'y opposer, ces dispositions sont relatives aux rapports entre la métropole et sa Régie et ne font pas partie des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise le Grand port maritime. Par suite, le moyen tiré de ce que la Régie des transports métropolitains n'aurait pas informé la métropole Aix-Marseille-Provence de sa participation au groupement attributaire est inopérant et doit être écarté.

6. Pour que soient respectés tant les exigences de l'égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence, l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d'une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet établissement public n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.

7. Il résulte de l'instruction, et notamment du détail des prix du marché produit par le Grand port maritime, mais soustrait au débat contradictoire en application de l'article R. 611-30 du code de justice administrative, que la Régie des transports métropolitains est en charge, au sein du groupement attributaire, de la maintenance des infrastructures ferroviaires du bassin Ouest pour un prix supérieur à celui proposé par le groupement Socorail-Somarail. Il ne résulte pas du sous-détail des prix que la Régie n'y aurait pas intégré l'ensemble des coûts direct et indirects, dès lors qu'apparaissent les frais de personnels, de matériels et de fournitures augmentés des frais généraux de siège et de chantiers et du bénéfice. Par suite, le moyen tiré de ce que la Régie des transports métropolitains bénéficierait d'un avantage concurrentiel doit être écarté.

8. Aux termes de l'article R. 2142-26 du code de la commande publique : " Sans préjudice des dispositions de l'article L. 2141-13, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché. Toutefois, en cas d'opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d'acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l'acheteur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l'acceptation de l'acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées. L'acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu'il a définies ".

9. Il résulte du procès-verbal d'ouverture des candidatures du 16 octobre 2023 que, si la Régie départementale des transports a été présentée comme un membre du groupement attributaire, il a été signalé, par cette même candidature, que l'activité de cette régie serait absorbée par la Régie des transports métropolitains à compter du 1er janvier 2024 et dès lors, qu'à cette date, le groupement ne serait constitué que des sociétés Sferis, ETF et de la Régie des transports métropolitains. Cette demande implicite de la modification de la composition du groupement à compter du 1er janvier 2024 a ainsi été acceptée par le Grand port maritime en même temps que la candidature du groupement. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté.

10. Aux termes de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " L'acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. / Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ".

11. Il ne résulte pas de l'instruction, et notamment pas du règlement applicable aux marchés publics du Grand port maritime, que des membres du conseil de surveillance ou du conseil de développement du Grand port maritime auraient participé au déroulement de la procédure de passation du marché en litige, le conseil de surveillance n'approuvant que les conditions générales de passation des conventions et marchés. Par suite, le moyen tiré de ce que des membres de ces conseils aurait eu un intérêt à l'attribution du marché au groupement attributaire doit, en tout état de cause, être écarté.

12. Il ne résulte pas du principe de transparence des procédures que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices doivent informer les candidats que leurs candidatures ou offres seront soumise à l'avis ou à l'approbation d'une commission. Par suite, le moyen tiré de ce que le Grand port maritime n'a pas informé les candidats de ce que la commission consultative des marchés serait saisie de leurs offres doit être écarté, ce d'autant plus que la société requérante ne justifie pas en quoi la saisine de cette commission aurait pu léser ses intérêts.

13. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". En vertu de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ".

14. Il résulte des dispositions du code de la commande publique précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

15. Si la société Socorail fait valoir qu'au regard des taux d'inflation et du prix du même marché attribué en 2015, le prix de l'offre du groupement attributaire aurait dû s'élever à 17 909 476 euros, il résulte toutefois de l'instruction que le montant total de l'offre du groupement Socorail s'élevait à 19 577 709 euros, alors que le prix de l'offre du groupement attributaire s'élevait à 15 957 261 euros, soit une différence de 18,5 %, qui ne révèle pas, pas plus que la comparaison avec le marché précédent, que le prix du marché tel qu'attribué serait manifestement sous-évalué et serait susceptible de compromettre la bonne exécution du contrat, ce que la société Socorail n'allègue d'ailleurs pas. Par ailleurs il résulte de ce qui a été dit au point 7 qu'en tout état de cause le prix des prestations de la Régie des transports métropolitains n'est pas anormalement bas. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique doit être écarté.

16. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

17. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

18. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

19. Il résulte de l'instruction que la méthode de notation des offres, par l'attribution de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre, pour chacun des critères, et l'attribution d'une note aux autres candidats en fonction d'une règle de trois qui aboutit à augmenter leurs notes dans la mesure de l'écart des notes initiales, n'est pas de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. L'application de cette méthode de notation n'a pas non plus eu pour effet de modifier la pondération des critères et sous-critères eux-mêmes, dont les candidats avaient été informés, sans par contre, de manière légale, être informés de la méthode de notation, le moyen tiré de la modification des conditions de notation devant également être écarté.

20. Enfin le moyen tiré de l'existence de manquements dans l'application des critères d'attribution du marché est dépourvu de toutes précisions permettant d'apprécier son bien-fondé.

21. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Socorail sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense.

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du Grand port maritime, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Socorail au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Socorail le versement d'une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par le Grand port maritime de Marseille et non compris dans les dépens, d'une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par la société Sferis et non compris dans les dépens et d'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la Régie des transports métropolitains et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : la requête présentée par la société Socorail est rejetée.

Article 2 : La société Socorail versera une somme de 2 500 euros au Grand port maritime de Marseille au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Socorail versera une somme de 2 500 euros à la société Sferis au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La société Socorail versera une somme de 2 000 euros à la Régie des transports métropolitains au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Socorail, au Grand port maritime de Marseille, à la société Sferis, à la société ETF, à la Régie des transports métropolitains et à la métropole Aix-Marseille-Provence.

Le juge des référés,

Signé

P-Y. GONNEAU

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,