Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 29 février 2024 et 23 mars 2024 , la société JSA Groupe, représentée par Me Cheneval, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par le CHU de Nantes pour l'attribution du lot n° 1 d'un marché de prestation d'hygiène 4D (dératisation, désinsectisation, désinfection, dépigeonnisation) ;

2°) de condamner le CHU de Nantes à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle n'a pas eu connaissance du détail précis des motifs de rejet de son offre en méconnaissance de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique ;

- les capacités financières de la société A2H sont insuffisantes ;

- la société attributaire ne dispose pas des capacités professionnelles et techniques nécessaires à la bonne exécution du marché ;

- l'offre de la société attributaire est anormalement basse ;

- la méthode de notation du prix est irrégulière ;

- l'information fournie aux candidats a été insuffisante et erronée ;

- l'offre de la société attributaire est irrégulière, dès lors qu'elle ne respecte pas les exigences minimales du marché.

Par un mémoire en défense enregistré le 20 mars 2024, le centre hospitalier universitaire de Nantes, représenté par Me Rayssac, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société JSA Groupe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir qu'aucun des moyens invoqués par la société requérante n'est fondé.

Par des mémoires enregistrés le 22 et 25 mars 2024, la société Actions Hygiene Habitat (A2H), représenté par Frêche et associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SARL JSA Groupe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens invoqués par la société requérante n'est fondé.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Simon, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 25 mars 2024 à 15h15 en présence de Mme Goudou, greffière d'audience, M. Simon a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Lebargy, subtituant Me Cheneval, représentant la société JSA Groupe,

- les observations de Me Camus, substituant Me Rayssac, représentant le centre hospitalier universitaire de Nantes,

- et les observations de Me Benzakki représentant la société Actions Hygiene Habitat.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié au BOAMP le 30 novembre 2023, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nantes a lancé une procédure de consultation sous la forme d'un appel d'offres ouvert en vue de la conclusions d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande ayant pour objet des prestations d'hygiène 4D (dératisation, désinsectisation, désinfection, dépigeonnisation). La société JSA a candidaté pour l'attribution du lot n° 1 relatif aux prestations annuelles dites préventives de dératisation et désinsectisation et ponctuelles dites curatives de dératisation, lutte contre d'autre insecte et hyménoptères et désinfection des locaux tertiaires et les prestations dites complémentaires. Par courrier du 20 février 2024, le CHU de Nantes a informé cette société du rejet de son offre et de ce que le marché était attribué à la société A2H. Par sa requête, la société JSA demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler cette procédure de passation.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de L. 2142-1 du code de la commande publique :

" L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article R. 2142-1 du même code : " Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation. ". Aux termes de l'article R. 2143-3 de ce code : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : / () 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. ". Aux termes de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique : " La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché. ". Enfin, aux termes de l'article R. 2142-14 du même code : " L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat. ".

5. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public. Les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

6. D'une part, il résulte de l'instruction que la société A2H a réalisé un chiffre d'affaire global de 1 971 903 euros HT en 2020, de 1 259 532 euros HT en 2021 et de 1 141 904 euros HT en 2022. Par ailleurs, si la société requérante fait valoir qu'elle a connu un résultat net déficitaire depuis 2020, elle ne remet pas en cause la capacité financière du groupe SARP qui détenant à 100% la société A2H est lui-même détenu à 100% par le groupe Veolia.

7. D'autre part, il résulte de l'instruction que la société attributaire a produit à l'appui de sa candidature les certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants ainsi que les agréments dont elle bénéficie. Par ailleurs, la société requérante ne conteste pas qu'en plus de ses effectifs propres dans lesquels figurent des techniciens spécialisés dans le domaine d'exécution du marché litigieux, cette société peut compter sur les effectifs de la société SARP Hygiène Bâtiment et plus largement du groupe SARP pour l'exécution des prestations objet du contrat.

8. Il résulte de ce qui précède que le CHU de Nantes n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation n'écartant pas l'offre de la société A2H en raison de l'insuffisance de ses capacités techniques et financières.

9. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. "

10. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

11. Si la société requérante soutient qu'au vu de l'écart de points dans la notation des offres sur le critère du prix entre la sienne et de celle de la société attributaire, il y a un écart d'au moins 50% entre le montant de celles-ci, cette seule circonstance n'est pas de nature à établir le caractère anormalement bas de l'offre de la société A2H alors qu'au demeurant, cette dernière n'a pas présenté l'offre la plus basse. Par ailleurs, la circonstance que le nombre de postes de rodonticides proposés par cette société est inférieur à celui qu'elle propose et insuffisant au regard des prescriptions de l'agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail relatif au produit qu'elle a proposé d'utiliser ne suffisent pas à établir le caractère insuffisant des prestations proposées par la société attributaire, et par référence au nombre d'appâts actuellement mis en œuvre dans les locaux concernés par le marché, alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que celle-ci utiliserait le même type de poste que la société requérante. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l'offre de la société A2H aurait dû être écartée comme anormalement basse doit être écarté comme non-fondé.

12. En troisième lieu, pour les mêmes motifs, les moyens tirés de ce qu'une information erronée aurait été fourni au candidats s'agissant du nombre de postes mis en œuvre actuellement sur le périmètre du marché et de l'irrégularité de l'offre de la société A2H au nombre de poste qu'elle a proposé doivent être écarté comme manquant en fait.

13. En quatrième lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : /a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. "

14. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

15. Il résulte de l'instruction, notamment des éléments de notation des offres au regard du critère de la valeur financière communiqués par le CHU et soustraits au contradictoire en raison des informations qu'ils contiennent protégées par le secret des affaires, que pour calculer la note des candidats sur ce critère, le CHU de Nantes a additionné le montant des prestations annuelles proposés d'une part, ainsi que celui des prestations ponctuelles et " complémentaire audit " d'autre part, au regard d'un estimatif des quantités. En procédant ainsi, au vu d'éléments non-dépourvus de lien avec l'exécution prévisionnelle du marché, le CHU de Nantes n'a pas privé de leur portée les critères de sélection des offres ni neutralisé leur pondération. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation doit être écarté comme non-fondé.

16. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société JSA Groupe sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

17. En dernier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du code du même code, " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre :/ 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;/ 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. "

18. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

19. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 20 février 2024, le CHU a informé la société JSA Groupe des motifs du rejet de son offre en précisant le nom de l'attributaires ainsi que les notes obtenues par celle-ci et l'attributaire sur chacun des sous-critères. Par courrier du

27 février suivant, la société requérante a sollicité la communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue, notamment concernant le montant de l'offre de prix globale de l'entreprise retenue. Si une telle information constitue une caractéristique de l'offre retenue devant être communiquée, au vu de ce qui précède, il ne résulte pas de l'instruction que, compte tenu de l'écart de prix entre le montant des offres, cette absence de communication n'ayant pas empêché la société requérante de contester utilement sur ce point la procédure litigieuse au vu des autres informations dont elle disposait dans le cadre du présent litige, un tel manquement a été susceptible de la léser en l'espèce.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Dans les circonstances de l'espèce, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société JSA Groupe est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société JSA Groupe, au CHU de Nantes et à la société A2H.

Fait à Nantes, le 4 avril 2024.

Le juge des référés,

P-E. SIMON

La greffière,

A. GOUDOU

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre

les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,