2023, n°2301257

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 7 mars 2023, le 24 mars 2023 et le 27 mars 2023, les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement, représentées par Me Sultan, demandent au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision par laquelle le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a rejeté l'offre du groupement et a attribué l'accord-cadre à la société Qualiconsult ;

2°) d'enjoindre au département de la Haute-Garonne de reprendre la procédure de passation de l'accord-cadre au stade de l'analyse des offres ;

3°) à titre subsidiaire, d'annuler l'ensemble de la procédure de passation de l'accord-cadre ;

4°) de mettre respectivement à la charge du département de la Haute-Garonne et de la société Qualiconsult la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

-leur requête est recevable ;

-le département de la Haute-Garonne a dénaturé l'offre du groupement en estimant, au regard du sous-critère " qualité et clarté des rapports ", que les rapports qu'il a proposés " ne sont pas harmonisés pour toutes les missions et sont différents pour chaque mission ", ce alors même qu'il n'a fait que respecter les normes et les prescriptions du CCTP ;

-les rapports sollicités devant se fonder sur des cadres imposés par les ministères en charge des différentes réglementations, ces cadres rendent difficile l'harmonisation souhaitée par le département ;

-c'est à tort que le courrier de rejet de l'offre du groupement indique que les délais pour les contre-visites ne sont ni précisés, ni conformes ;

-le seul délai obligatoire est celui relatif au rapport correctif indicé qui doit être établi dans les 15 jours ;

-il n'était pas clairement compréhensible que sous l'onglet " délais d'exécution " du cadre de réponse, était attendue une description de l'organisation des contre-visites ;

-le CCTP ne présente aucune exigence s'agissant de la présence d'un planificateur ;

-la nécessité d'indiquer le nom des planificateurs n'était mentionnée nulle part ;

-selon les énonciations du CCTP, la production de la liste de noms était attendue pour le début d'exécution du marché et la demande spécifique portait sur la désignation d'un interlocuteur unique et la présence de vérificateurs, sans que ne soit exigé que le planificateur corresponde à l'interlocuteur unique ;

-contrairement à ce qui est énoncé dans le courrier de rejet de l'offre, le processus de planification, qui respecte les exigences du CCTP, a bien été indiqué, les curriculum vitae transmis correspondent bien aux collaborateurs de l'agence de Toulouse mentionnés dans le cadre du mémoire technique et l'attestation COFRAC, qui a été transmise dans l'enveloppe de l'offre, comprend bien les accréditations nécessaires pour l'ensemble des vérifications concernées par le marché selon la liste donnée à l'article 1.2 du CCTP (électricité, électromécaniques, thermique, télécommunications, santé, bâtiment et génie civil) ;

-à propos du logiciel de gestion, les informations supposément manquantes ont pourtant bien été communiquées dans le cadre de l'offre déposée ;

-ce logiciel de gestion permet au choix, d'exporter les rapports au format Excel, de télécharger en PDF les rapports et les annexes, seules les données sont au format Excel.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 mars 2023, le département de la Haute-Garonne, représenté par Me Heymans, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge des sociétés Socotec équipements et Socotec environnement la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

-les moyens soulevés par les sociétés requérantes conduisent nécessairement le juge du référé précontractuel à apprécier le mérite de leur offre, ce qui ne relève pas de son office ;

-en tout état de cause, les appréciations portées sur les mérites de cette offre au regard des sous-critères discutés sont appropriées et cette offre n'a pas été dénaturée.

Par un mémoire enregistré le 26 mars 2023, la société Qualiconsult exploitation, représentée par Me Boyer-Fortanier, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge des sociétés Socotec équipements et Socotec environnement la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

-les sociétés requérantes n'ont pas fourni, comme l'exige le règlement de la consultation, les curriculum vitae de tous les intervenants, de sorte que leur offre était incomplète et donc irrégulière ;

- et qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a délégué M. A, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 27 mars 2023, en présence de Mme Tur, greffière d'audience :

-le rapport de M. A,

-les observations de Me sultan, représentant les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement, qui a repris ses écritures et a notamment indiqué, en réponse à l'exception d'irrecevabilité de l'offre présentée par le groupement qu'a soulevée la société Qualiconsult, attributaire du marché, que les sept curriculum vitae ont bien été communiqués et qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel d'apprécier la qualité de ces curriculum vitae, qui a également suggéré que, en estimant qu'au-delà d'une stricte réponse concernant les délais de réalisation, le groupement aurait dû détailler l'organisation, le département a appliqué un critère non prévu dans le dossier de consultation des entreprises, enfin qui a affirmé, à propos de l'identification demandée d'un interlocuteur unique, que cette fonction était logiquement assurée par le supérieur hiérarchique des planificateurs et des vérificateurs,

-les observations de Me Heymans, représentant le département de la Haute-Garonne, qui a repris ses écritures et a notamment rappelé la jurisprudence en matière de dénaturation des offres par un pouvoir adjudicateur, a indiqué, à propos de l'harmonisation des rapports, que le groupement s'est contenté de se conformer au minimum réglementaire, a précisé, s'agissant des délais d'exécution, que l'offre ne mentionnait pas les délais des contre-visites ni ne distinguait ces contre-visites et les levées de réserves, a également indiqué, concernant l'organisation de ressources humaines, que l'offre ne faisait pas mention du lien entre la directrice et les planificateurs, a encore fait valoir, s'agissant des attestations "COFRAC", que le tableau produit par les sociétés requérantes dans leurs écritures, s'il est très clair, aurait dû être produit à l'appui de l'offre, enfin a affirmé que le logiciel de gestion proposé par le groupement ne comporte pas les mêmes fonctionnalités que celui proposé par la société Qualiconsult, lequel offre la possibilité d'effectuer directement des copier/coller,

-et les observations de Me Tesseyre, qui a repris ses écritures.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré présentée pour le département de la Haute-Garonne a été enregistrée le 29 mars 2023 et n'a pas été communiquée.

Une note en délibéré présentée pour les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement, a été enregistré le 31 mars 2023 et communiquée.

Elles soutiennent en outre que :

-en prenant en compte des éléments relatifs à l'organisation des contre-visites pour apprécier l'offre au regard du critère portant sur les délais desdites contre-visites, le département a méconnu les termes de la mise en concurrence ;

-elles justifiaient bien dans leur offre de l'ensemble des accréditations requises et le département a donc commis une irrégularité manifeste dans l'analyse du contenu de cette offre ;

-le département n'a pas respecté son obligation de définir précisément ses besoins s'agissant du logiciel de gestion, le CCTP du marché ne mentionnant aucunement les prescriptions techniques que devaient respecter les candidats dans le cadre d'un tel outil ni ne mentionnait d'ailleurs le besoin-même d'un tel outil, ce alors que le règlement de consultation prévoyait un critère fortement pondéré de 10 points pour la fourniture d'un outil de cette nature.

Par ordonnance du 31 mars 2023, l'instruction a été rouverte et la clôture de l'instruction a été fixée au 4 avril 2023 à 12h00.

Considérant ce qui suit :

1. Le département de la Haute-Garonne a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet les vérifications périodiques des équipements et installations techniques des sites du conseil départemental, prévu pour une durée de 45 mois ferme à compter du 1er avril 2023, sans montant minimum et avec un montant maximum hors taxe de 2 100 000 euros. Le groupement constitué par la société Socotec environnement, mandataire, et la société Socotec équipements, a soumis une offre dans le cadre de cette procédure. Par courrier du 24 février 2023, le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a informé la société Socotec environnement du rejet de cette offre et de l'attribution du marché à la société Qualiconsult exploitation. Par la présente requête, les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement demandent au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, à titre principal d'annuler cette décision du 24 février 2023 et d'enjoindre au département de la Haute-Garonne de reprendre la procédure de passation de l'accord-cadre au stade de l'analyse des offres et, à titre subsidiaire, d'annuler l'ensemble de la procédure de passation de l'accord-cadre.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : "Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. ()".

3. D'une part, il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. D'autre part, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

5. Enfin, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Ces méthodes de notation ne sont entachées d'irrégularité que si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

6. Il ressort des pièces versées dans l'instance que le règlement de consultation de l'accord-cadre prévoyait que le classement des offres serait effectué dans les conditions prévues aux articles R. 2152-1 à R. 2152-7 du code de la commande publique au moyen de deux critères pondérés. Le premier critère, relatif à la valeur technique de l'offre pour un total de 65 points, était subdivisé en cinq sous-critères : " adéquation des moyens techniques et administratifs pour répondre au CCTP " pondéré à 15 points, " qualité et clarté des rapports " pondéré à 15 points, " délais d'exécution des demandes contractuelles ou report de date ou contre-visite " pondéré à 15 points, " organisation, effectifs et organigramme nominatif pour exécuter la prestation, compétences techniques et réglementaires, et qualifications du personnel dédié à l'accord-cadre (CV, références, habilitations, certifications) " pondéré à 10 points et " outil de gestion " pondéré à 10 points, le second critère, relatif au prix de la prestation, était pondéré à 35 points. Au terme de l'analyse des offres, celle présentée par les sociétés requérantes a été classée en deuxième rang, avec un total de 86 points, contre 89,18 pour celle de la société Qualiconsult exploitation, soit un écart de 3,18 points. Le groupement composé des sociétés Socotec équipements et Socotec environnement ayant obtenu une note de 35 sur 35 sur le critère " prix des prestations " alors que la société Qualiconsult exploitation a obtenu une note de 29,18 sur 35 sur ce critère, l'attribution du marché s'est jouée sur l'analyse du contenu des offres au regard des sous-critères composant le critère " valeur technique ".

7. En premier lieu, s'agissant particulièrement du sous-critère " délais d'exécution des demandes contractuelles ou report de date ou contre-visite " pour lequel les sociétés requérantes ont obtenu la note de 12 sur 15, le courrier de rejet du 24 février 2023 indique, pour justifier cette décote, que " les délais d'intervention, d'exécution, de remise des rapports sont précisés et conformes sauf pour les contre-visites alors que cela est le cas pour l'entreprise Qualiconsult ". Le point 2.4.3 du CCTP de l'accord-cadre en litige indiquait que " dans le cas d'un désaccord pouvant porter sur le contenu du rapport ou sur la récurrence d'une observation relative à un même équipement lors de plusieurs vérifications consécutives, le conseil départemental pourra demander la réalisation d'une contre-visite en présence du vérificateur et d'un représentant du conseil départemental ou tout autre personnel qu'il désignerait à cet effet. La contre-visite ne sera pas facturée. Elle est comprise dans le prix unitaire de la vérification. Dans chaque cas, un rapport correctif indicé sera établi dans les 15 jours par le titulaire et viendra se substituer au rapport initial. ". Selon ces énonciations, la réalisation éventuelle d'une contre-visite s'entend lorsqu'apparaît un désaccord entre l'administration et le prestataire en charge des vérifications, un tel désaccord pouvant raisonnablement être interprété comme l'expression, par l'administration, de réserves. Or la proposition des sociétés Socotec équipements et Socotec environnement, telle qu'elle a été portée dans le cadre de réponse, était libellée comme suit : " Les délais de planification suite à une annulation, des levées de réserves ou des demandes en sus du présent marché (planification et génération d'un rapport) vont de 48 heures pour la partie planification jusqu'à 15 jours pour la remise du rapport. ". En estimant que l'offre présentée par les sociétés requérantes ne précisait pas les délais des contre-visites, le département de la Haute-Garonne en a méconnu les termes et l'a donc dénaturée.

8. En second lieu, s'agissant du sous-critère " organisation, effectifs et organigramme nominatif pour exécuter la prestation, compétences techniques et réglementaires, et qualifications du personnel dédié à l'accord-cadre (CV, références, habilitations, certifications) ", pour lequel les sociétés requérantes ont obtenu une note de 7 sur 10, le courrier de rejet du 24 février 2023 fait état de ce que " bien que l'organisation de la société réponde aux attentes, des précisions auraient pu être apportées sur le rôle des planificateurs et, en ce qui concerne les effectifs, les noms ne correspondent pas tous aux CV. Enfin, votre société dispose certes d'une accréditation COFRAC mais celle-ci concerne uniquement la partie électricité et thermique. ". Or il ressort de l'attestation qui a été produite par les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement dans le cadre de l'appel d'offres, et particulièrement de l'annexe technique de cette attestation, dont le contenu n'est pas contesté par le département de la Haute-Garonne, que les requérantes disposent de l'ensemble des accréditations requises pour l'exécution du marché en litige. Par ailleurs, il n'est pas contesté que le groupement, s'il a certes produit dans le cadre de la consultation 19 curriculum vitae qu'il dit correspondre à sa " force de frappe ", n'en a pas moins produit 7 curriculum vitae correspondant précisément à l'équipe dédiée à l'exécution du marché, et a désigné, comme l'exigeait le CCTP en son point 1.4 " un interlocuteur unique pour le suivi de l'exécution des prestations " en la personne de la directrice de l'agence de Toulouse, peu important en réalité que l'offre ne faisait pas mention du lien entre la directrice et les planificateurs dès lors que cette précision n'était pas prévue dans le dossier de consultation des entreprises. Les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement apparaissent ainsi fondées à soutenir que le département de la Haute-Garonne, en appréciant comme il l'a fait leur offre au regard de ce sous-critère, en a méconnu les termes et l'a donc dénaturée.

9. Alors que l'écart de notation entre l'offre de la société attributaire de l'accord-cadre et celle des sociétés requérantes n'est que de 3,18 points, les dénaturations relevées aux points 7 et 8 ci-dessus ont pu avoir pour effet de minorer la notation attribuée à cette dernière offre d'un maximum de 6 points, de sorte que ces dénaturations sont susceptibles d'avoir lésé les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement.

10. Dans ces conditions, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, d'annuler la décision du 24 février 2023 par laquelle le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a rejeté l'offre du groupement formé par les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement et a attribué l'accord-cadre à la société Qualiconsult.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

11. Eu égard au motif de l'annulation prononcée au point 10 de la présente ordonnance, il y a lieu d'enjoindre au président du conseil départemental de la Haute-Garonne, s'il entend conclure un marché ayant le même objet, de reprendre la procédure de passation de l'accord-cadre au stade de l'analyse des offres.

Sur les frais liés au litige :

12. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge des sociétés Socotec équipements et Socotec environnement, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le département de la Haute-Garonne et la société Qualiconsult exploitation demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du département de la Haute-Garonne une somme globale de 1 500 euros au titre des frais exposés par les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision du 24 février 2023 par laquelle le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a rejeté l'offre du groupement formé par les sociétés Socotec équipements et Socotec environnement et a attribué l'accord-cadre à la société Qualiconsult est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au président du conseil départemental de la Haute-Garonne, s'il entend conclure un marché ayant le même objet, de reprendre la procédure de passation de l'accord-cadre au stade de l'analyse des offres.

Article 3 : le département de la Haute-Garonne versera aux sociétés Socotec équipements et Socotec environnement une somme globale de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Qualiconsult exploitation au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête des sociétés Socotec équipements et Socotec environnement est rejeté.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Socotec équipements, à la Socotec environnement, au département de la Haute-Garonne et à la société Qualiconsult exploitation.

Fait à Toulouse, le 6 avril 2023.

Le juge des référés,

B. A

La greffière,

P. TUR

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,