Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 19 janvier 2024 en présence de Mme Siamey, greffière d'audience, M. Rees a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Ledoux, avocate de la société Di Services, qui a conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que précédemment et a, en outre, fait valoir l'irrégularité de l'offre de l'attributaire au regard des dispositions relatives à la sous-traitance ;

- les observations de Mme A, représentante de l'Eurométropole de Strasbourg.

La clôture de l'instruction est intervenue à l'issue de l'audience en application du premier alinéa de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, sauf en ce qui concerne le moyen nouveau que la requérante a soulevé à l'audience, pour lequel le juge des référés l'a différée au lundi 22 janvier 2024 à midi. Il en a informé les parties à l'audience, en leur indiquant qu'à la suite de leurs éventuels nouveaux échanges, il était susceptible de se prononcer sans une nouvelle audience.

Par un mémoire enregistré le 21 janvier 2024, la société Di Services, conclut de même que précédemment et soutient, en outre, que le marché a été attribué en méconnaissance des articles L. 2152-2 et L. 2193-3 du code de la commande publique et de l'article 6.1 du règlement de la consultation, dès lors que l'offre de l'attributaire, qui ne justifiait pas, à la date de sa remise ou à celle du 14 décembre 2023, des moyens humains et matériels pour exécuter les prestations, repose sur leur sous-traitance intégrale, et est ainsi irrégulière.

Par un mémoire enregistré le 24 janvier 2024, l'Eurométropole de Strasbourg conclut de même que précédemment et soutient, en outre, que le nouveau moyen développé par la requérante n'est pas fondé.

Le 25 janvier 2024, la société Di Services a déposé un mémoire, qui n'a pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 16 septembre 2023, l'Eurométropole de Strasbourg a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un accord-cadre ayant pour objet la collecte et le traitement de déchets de protoxyde d'azote sur des points de collecte identifiés sur son territoire. Par lettre du 14 décembre 2023, elle a informé la société Di Services du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Oncidis Environnement. La société Di Services demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de la notification du marché à l'attributaire et d'annuler l'intégralité de la procédure de passation.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la demande de suspension de la notification du marché :

4. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". L'article R. 551-1 du même code dispose que : " Le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. / Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. / Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ". Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur, lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d'un contrat, de suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative.

5. Par suite, les conclusions de la société Di Services tendant à ce que le juge des référés ordonne la suspension de la notification du marché en litige à l'attributaire, formalité faisant suite à sa signature, sont dépourvues d'objet.

En ce qui concerne la demande d'annulation de la procédure de passation en litige :

6. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de son article R. 2181-3 : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de son article R. 2181-4 : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

7. Il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la requérante, la lettre du 14 décembre 2023 l'informant du rejet de son offre fournit des éléments de comparaison entre celle-ci et celle de l'attributaire, puisqu'elle précise notamment leurs notes respectives obtenues au regard de chacun des critères et sous-critères de jugement des offres. Cette lettre comportant, par ailleurs, l'ensemble des informations prévues par l'article R. 2181-3 précité, et la requérante ne discutant pas la régularité, au regard des dispositions de l'article R. 2181-4 précité, des informations complémentaires qu'à la suite de sa demande du 22 décembre 2023, l'Eurométropole de Strasbourg lui a communiquées en cours d'instance le 27 décembre 2023, et qu'elle a, depuis, pu amplement mettre à profit pour contester utilement son éviction, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de ces articles doit être écarté.

8. En deuxième lieu, la requérante soutient que l'Eurométropole de Strasbourg a méconnu les dispositions de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique, qui lui imposaient d'écarter comme irrecevable la candidature de l'attributaire, dès lors qu'à la date du courrier du 14 décembre 2023 l'informant du rejet de son offre, ce dernier ne lui avait pas fourni l'ensemble des pièces et attestations requises par les articles R. 2142-3, R. 2142-4, R. 2143-3, R. 2143-7, R. 2143-8 et R. 2143-12 du code de la commande publique ainsi que par l'article 6.1 du règlement de la consultation relatif aux documents à produire à l'appui des candidatures et des offres.

9. D'une part, en vertu des dispositions de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique, et de ses articles R. 2142-1 et suivants, R. 2143-1 et suivants, et R. 2144-1 et suivants, relatifs aux conditions de participation des candidats, au contenu des candidatures et à leur examen, le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire les éléments permettant de vérifier qu'il remplit ces conditions au plus tard avant la signature du marché et non, comme le fait valoir la requérante, avant la notification du rejet de leur offre aux candidats évincés. Il s'ensuit que l'Eurométropole de Strasbourg n'a méconnu aucune de ses obligations de publicité et de mise en concurrence en informant la requérante du rejet de son offre et de l'attribution du marché sans avoir préalablement obtenu l'ensemble de ces éléments de l'attributaire.

10. D'autre part, si l'article 1.3 du cahier des clauses techniques particulières du marché prévoit la remise impérative de la déclaration préalable de l'activité de collecte ou de transport des déchets, de l'autorisation pour le transport des marchandises dangereuses par la route et des arrêtés préfectoraux des sites de stockage et des sites de traitement finaux, il précise que cette remise doit intervenir " avant le début de l'exécution du marché ". En outre, ces pièces ne sont pas au nombre de celles mentionnées dans l'article 6.1 du règlement de la consultation. Par conséquent, leur production n'est même pas requise de l'attributaire avant la signature du marché.

11. En troisième lieu, l'article 8.2 du règlement de la consultation prévoit que le critère environnemental, pondéré à hauteur de 10 points sur 100, comprend trois sous-critères, eux-mêmes pondérés respectivement à hauteur de 4, 1 et 5 points : " 2.1 - Le prestataire indique avec précision les différents lieux de traitement utilisés., le mode de valorisation et le(s) process de traitement pour les déchets, il peut joindre des documents administratifs et techniques / 2.2 - Mesures prises en cas de déversement accidentel / 2.3 -Mode de transport utilisé (vignette crit'air des véhicules utilisés) ". Ce même article précise que " pour apprécier le critère environnemental, il sera tenu compte des informations fournies par le candidat dans le questionnaire environnemental ", lequel porte sur chacun des sous-critères. Par ailleurs, aux termes de l'article 4 du cahier des clauses techniques particulières : " Si les déchets évacués sont stockés sur un site de regroupement intermédiaire avant le traitement, le prestataire dispose de l'ensemble des autorisations nécessaires délivrées par les institutions compétentes et être en conformité avec la réglementation "

12. Premièrement, la requérante ne peut pas sérieusement soutenir que les documents de la consultation ne permettent pas de comprendre si l'Eurométropole de Strasbourg entendait choisir l'offre d'un candidat disposant de son propre centre de stockage ou si les candidats devaient seulement utiliser des sites de regroupement intermédiaires en justifiant des autorisations requises, alors qu'il ressort clairement de ces documents, en particulier de l'article 4 du cahier des clauses techniques particulières, que les candidats étaient libres de proposer l'une ou l'autre de ces modalités.

13. Deuxièmement, le choix d'une offre ne comportant pas l'utilisation d'un centre de stockage propre ne saurait, par lui-même, révéler une intention de l'Eurométropole de Strasbourg de privilégier cette option, qu'elle aurait irrégulièrement masquée aux candidats en n'en faisant pas état dans la définition du critère environnemental.

14. Troisièmement, la définition du critère environnemental, ainsi dépourvue d'ambiguïté comme de ruse, est également, eu égard à ce qui a été rappelé au point 11, suffisamment complète et précise pour permettre aux candidats de préparer utilement leurs offres et d'en contrôler le jugement.

15. En quatrième lieu, pour les mêmes raisons que celles indiquées aux points 12 et 13, les moyens tirés de l'insuffisante précision et de l'incohérence de la définition de la valeur technique, de la violation du principe d'égalité de traitement des candidats et de la dénaturation du contenu de l'offre de la requérante au regard du sous-critère 3.1 de la valeur technique doivent être écartés.

16. En cinquième lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de son article L. 2152-2 : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

17. D'une part, la société Di Services soutient que l'offre retenue est irrégulière, dès lors qu'elle repose sur la sous-traitance intégrale des prestations du marché, en méconnaissance des articles L. 2193-2 et L. 2193-3 du code de la commande publique, qui n'autorisent la sous-traitance que pour l'exécution d'une partie des prestations du marché.

18. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'équipe dédiée par l'attributaire à l'exécution du marché comprend, notamment, les deux gérants de cette dernière, par ailleurs chacun chauffeur et opérateur de gaz, ainsi qu'un salarié. La circonstance que ce dernier n'ait été recruté que le 2 janvier 2024 est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de l'offre en litige, qui est indépendante de celle de la candidature. L'offre de la société Oncidis Environnement implique ainsi sa participation effective à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle repose sur la sous-traitance intégrale de ces prestations.

19. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que l'exécution des prestations faisant l'objet du marché nécessitera le recours à la sous-traitance. Par suite, la société Oncidis Environnement n'avait pas à en faire état dans son offre.

20. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Di Services, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction et d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peuvent qu'être rejetées.

O R D O N N E

Article 1 : La requête de la société Di Services est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Di Services et à l'Eurométropole de Strasbourg.

Fait à Strasbourg, le 5 février 2024.

Le juge des référés,

P. Rees

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.