Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie ont demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de condamner l'Etat à leur verser la somme de 16 481 823 francs CFP, en réparation du préjudice qu'elles estiment avoir subi du fait de leur éviction irrégulière du marché de maîtrise d'œuvre pour la construction d'un quai pour l'accueil des patrouilleurs outre-mer sur la base navale Chaleix de Nouméa.

Par un jugement n° 2100060 du 10 novembre 2021, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 janvier 2022 et le 11 septembre 2023, la société Setec International et la société Thésée Ingénierie, représentées par Me Elmosnino, demandent à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 16 481 823 francs CFP ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 350 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les méthodes de mise en œuvre des notations telles que prévues par le règlement de la consultation ;

- ainsi, s'agissant du critère du prix, seul le prix initial, relatif à l'offre de base, pouvait faire l'objet d'une notation conforme au règlement de la consultation ;

- le critère de prix et ses conditions de mise en œuvre ont été illégalement modifiés en cours de procédure, alors même que la demande relative à l'option, non prévue par le règlement particulier de l'appel d'offres, précisait que les éléments fondamentaux de l'offre ne devaient pas être modifiés ;

- la modification de la méthode de notation du critère " prix " a ainsi eu pour effet de réduire l'impact des écarts de prix entre les offres et donc de neutraliser l'application de ce critère, en violation du principe de transparence des procédures ;

- s'agissant du critère de la " valeur technique ", le règlement de la consultation ne permettait pas non plus de réduire la notation en raison d'éléments non prévus, tels que l'avantage donné aux références ou au siège du mandataire en Nouvelle-Calédonie ;

- des notes intermédiaires ont été attribuées et ses notes ont été diminuées de manière discrétionnaire selon des considérations inconnues ;

- la notation des sous-critères 1.1, 1.2, 1.3 et 1.4 du critère 1 du critère " valeur technique " a été réalisée au regard d'éléments d'appréciation du mémoire technique non prévus au règlement de la consultation ni portés à sa connaissance, et qui s'analysent comme des sous-critères ou des sous-sous-critères ;

- le candidat retenu n'aurait pas dû recevoir plus de 10 points pour le sous-critère 1.5 ;

- ces éléments d'appréciation ont exercé une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, ce qui obligeait le pouvoir adjudicateur à les mentionner dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) ;

- la réévaluation de sa notation doit être effectuée, non seulement au regard des sous-critères 1.1, 2.1 et 2.3 et du critère 3, mais également au regard des sous-critères 1.2, 1.3, 2.3 et 2.4, ce qui conduit à considérer qu'elle présentait l'offre économiquement la plus avantageuse ;

- dès lors qu'elle disposait de chances sérieuses de remporter le marché, elle doit être indemnisée de la perte de marge nette escomptée à hauteur de 35 % du montant de son offre ;

- le haut-commissariat de la République en Nouvelle-Calédonie et les sociétés Infratec et SCE ont acquiescé aux faits.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 décembre 2023, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 800 euros soit mise à la charge des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie ne sont pas fondés.

En réponse à une demande présentée sur le fondement de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, le ministre des armées a produit des pièces, enregistrés le 11 décembre 2023 et le 10 juin 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Mantz,

- les conclusions de Mme Lipsos, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 2 mars 2020 dans le journal " Les Nouvelles Calédoniennes ", la direction d'infrastructure de la défense de Nouméa du ministère des armées a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet une mission de maîtrise d'œuvre relative à la construction d'un quai pour l'accueil des patrouilleurs outre-mer sur la base navale Chaleix de Nouméa. Le marché a été décomposé en dix parties techniques au sens de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles approuvé par arrêté du 16 septembre 2009. Par une lettre du 29 mai 2020, le directeur d'infrastructure de la défense de Nouméa a informé la société Setec International, mandataire du groupement constitué avec la société Thésée Ingénierie, du rejet de leur offre. Par une lettre reçue le 29 octobre 2020 par le haut-commissaire de la République, ce groupement, s'estimant irrégulièrement évincé, a demandé à l'Etat de lui verser la somme de 16 481 823 francs CFP, en réparation du préjudice qu'il estimait avoir subi du fait de cette éviction. Une décision implicite de rejet est née du silence gardé par l'administration sur cette demande. Les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie relèvent appel du jugement du 10 novembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande tendant à l'indemnisation de ce préjudice.

Sur l'acquiescement aux faits allégué :

2. Le ministre des armées a produit un mémoire en défense, enregistré le 11 décembre 2023, et ne peut ainsi être regardé comme ayant acquiescé aux faits exposés dans la requête. La circonstance, invoquée par les sociétés requérantes, que le haut-commissariat de la République en Nouvelle-Calédonie et les sociétés Infratec et SCE, auxquels la requête a été communiquée pour observations, n'ont pas produit de mémoire est dépourvue d'incidence sur la présente procédure.

Sur les conclusions indemnitaires :

3. D'une part, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par la requérante à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché. En l'absence de toute chance, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

4. D'autre part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique, applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu de l'article L. 2671-1 de ce code : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code, également applicable : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Aux termes de l'article R. 2152-2 de ce code, applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu de l'article R. 2671-1 du même code : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ". Enfin, aux termes de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique, également applicable : " L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre ".

5. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Si, dans les procédures d'appel d'offre, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, c'est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparence.

6. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation du marché de maîtrise d'œuvre prévoyait deux critères de jugement des offres, le prix de la prestation et la valeur technique, respectivement pondérés à 60 % et 40 %. Par ailleurs, le programme de l'opération de travaux inclus dans le dossier de consultation des entreprises, sur la base duquel les soumissionnaires devaient élaborer leur offre, mentionnait, à l'article 3.1 intitulé " Besoins " du chapitre 3 intitulé " Besoins des utilisateurs " : " Besoin à étudier en option : La rénovation à l'identique du bâtiment 004, d'une surface bâtie de 170 m² et abritant les locaux techniques de la section "plongée" ". Il résulte de l'annexe 5 du rapport de présentation du marché que le groupement constitué par les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie avait déposé, initialement, une offre arrêtée à la somme de 44 425 400 francs CFP, qui le classait en première position au regard du critère " prix ", avec une note pondérée de 60 points, l'attributaire du marché se classant troisième avec une note pondérée de 55 points. Toutefois, le pouvoir adjudicateur a informé le groupement, par un courrier du 23 avril 2020 adressé par voie électronique, que son offre avait été jugée irrégulière, en l'absence d'éléments de réponse relatifs au " besoin à étudier en option " mentionné ci-dessus et à la décomposition des prestations concernant la mission d'études préliminaires, ne permettant pas de savoir si les études de structures, les diagnostics amiante avant travaux et l'étude de courantologie étaient incluses dans l'offre. Il ajoutait néanmoins que le groupement avait la possibilité de régulariser son offre, conformément à l'article R. 2152-2 du code de la commande publique, en apportant les éléments de réponse manquants avant le 28 avril 2020 à 11 heures, sans toutefois modifier les éléments fondamentaux de l'offre sous peine de rejet. Par un courrier en réponse en date du 27 avril 2020, le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie précisait, s'agissant du " besoin à étudier en option ", que son offre de base comprenait l'étude en phase préliminaire de la rénovation du bâtiment 004 et un estimatif succinct des travaux et des études complémentaires à réaliser pour sa rénovation complète ainsi que la prise en charge des coûts lié à la maîtrise d'œuvre pour la phase des études préliminaires mais n'incluait pas la maîtrise d'œuvre complète de la rénovation du bâtiment 004, qui ne serait prise en charge qu'à la suite de la validation de l'option par le maître d'ouvrage. Par ce même courrier, le groupement indiquait que les prestations correspondantes, pour les phases allant des études d'avant-projet à la direction de l'exécution des contrats de travaux, représentaient un surplus global de 2 740 000 francs CFP. En outre, s'agissant des prestations concernant la mission d'études préliminaires, il chiffrait à 1 818 000 francs CFP le coût de l'étude de courantologie. A la suite de cette réponse, le pouvoir adjudicateur a révisé l'offre du groupement pour intégrer les coûts supplémentaires ainsi précisés, la portant à un montant de 48 983 400 francs CFP, ce qui a eu pour effet de la déclasser en deuxième position au regard du critère " prix ", avec une note pondérée de 59,4 points, derrière l'attributaire classé en première position avec une note pondérée de 60 points.

7. En premier lieu, les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie soutiennent que le critère du prix et ses conditions de mise en œuvre ont été irrégulièrement modifiés en cours de procédure et que seul le prix initial proposé pouvait faire l'objet d'une notation conforme au règlement de la consultation. Toutefois, il résulte de l'instruction que si le règlement de la consultation n'en faisait pas état, la prestation de maîtrise d'œuvre de la rénovation du bâtiment 004 correspondait au " besoin à étudier en option " prévu à l'article 3.1 du programme de l'opération, figurant au dossier de consultation des entreprises, et faisait ainsi partie intégrante de l'offre de base chiffrée à soumettre au pouvoir adjudicateur, la formulation " besoin à étudier en option " signifiant seulement que la décision d'intégrer dans le marché cette prestation, qui présentait un caractère conditionnel, n'était pas encore prise par le maître d'ouvrage. Le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie, qui a répondu au pouvoir adjudicateur par son courrier du 27 avril 2020 que son offre de base comprenait l'étude en phase préliminaire de cette rénovation, était d'ailleurs l'un des deux seuls candidats, parmi les sept ayant présenté une offre, à ne pas avoir inclus dans son offre de base la totalité de la prestation chiffrée correspondant au " besoin à étudier en option ". Par suite, les sociétés requérantes, qui n'ont d'ailleurs formulé aucune demande de renseignements complémentaires telle que prévue à l'article 4.2 du règlement de la consultation, ne sont pas fondées à soutenir que le chiffrage de ce besoin ne devait pas être inclus dans la notation du critère du prix ni que les conditions de mise en œuvre de ce critère auraient été modifiées au cours de la procédure.

8. En second lieu, par les indications données le 27 avril 2020, dont il résultait que son offre initiale devait être rectifiée à hauteur d'un surplus de 4 558 000 francs CFP, représentant environ 10 % de son montant, le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie a modifié une caractéristique substantielle de son offre, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique. Il s'ensuit que cette offre aurait dû, compte tenu de ce qui a été dit au point 5, être écartée comme irrégulière par le pouvoir adjudicateur. Par suite, et alors même que le pouvoir adjudicateur a intégré à tort cette offre dans le classement final, le groupement était, du fait de l'irrégularité de celle-ci, dépourvu de toute chance de remporter le marché. En conséquence, les conclusions indemnitaires des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie ne peuvent qu'être rejetées.

9. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie ne sont pas fondées à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande.

Sur les frais liés au litige :

10. Si une personne publique qui n'a pas eu recours au ministère d'avocat peut néanmoins demander au juge le bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais spécifiques exposés par elle à l'occasion de l'instance, elle ne saurait se borner à faire état d'un surcroît de travail de ses services et doit faire état précisément des frais qu'elle aurait exposés pour défendre à l'instance. En l'espèce, le ministre des armées, qui n'est pas représenté par un avocat, ne justifie pas de frais non compris dans les dépens que l'Etat aurait spécifiquement exposés dans le cadre de la présente instance. Ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent par suite qu'être rejetées.

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en outre obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Setec International et de la société Thésée Ingénierie est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre des armées présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Setec International, à la société Thésée Ingénierie et au ministre des armées.

Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 21 juin 2024, à laquelle siégeaient :

- Mme Fombeur, présidente de la Cour,

- Mme Bruston, présidente-assesseure,

- M. Mantz, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 5 juillet 2024.

Le rapporteur,

P. MANTZ

La présidente,

P. FOMBEUR La greffière,

A. LOUNIS

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.