2023, n°2300483

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 22 mars et 4 avril 2023, la société NEDAP France, représentée par Me Schmitt, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 13 mars 2023 par laquelle Grand Besançon Métropole a déclaré irrégulière et rejeté son offre en réponse à l'accord-cadre relatif à la "fourniture, mise en œuvre et maintenance d'équipements d'automatisation RFID pour les bibliothèques de l'université de Franche-Comté et la grande bibliothèque" ;

2°) d'enjoindre à Grand Besançon Métropole de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de Grand Besançon Métropole la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle présente un intérêt à agir ;

- l'appréciation de l'acheteur sur le respect des exigences formulées par le CCTP est erronée ;

- son offre est conforme à l'article 6.1.1 du CCTP, elle a décrit les champs de la norme ISO 28560-4 et répondu aux exigences de l'article 7.1.2 du même cahier ;

- les puces proposées dans son offre respectent les exigences du CCTP puisqu'elles permettent le respect de la norme ISO 28560-4, le stockage du code ISIL dans la mémoire EPC ;

- le motif du rejet de son offre relatif à l'insuffisance des 8 caractères disponibles pour le stockage du code à barres des documents est irrégulier dès lors que le CCTP n'exigeait pas une longueur minimale de l'identifiant et cette exigence n'a pas été portée à la connaissance des candidats ;

- l'acheteur ne peut interpréter sa proposition d'étendre le nombre de chiffres de l'identifiant comme une négociation puisqu'il s'agissait d'une solution proposée en réponse à ses questions après avoir compris que l'identifiant devait être composé de plus de 8 chiffres, le besoin de l'acheteur n'avait pas été précisé ;

- son offre permettait un encodage de 24 caractères dans la zone mémoire EPC.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2023, Grand Besançon Métropole, représenté par Me Palmier, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis une somme de 3 500 euros à la charge de la société NEDAP France sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'offre de la société NEDAP France ne permet pas de respecter les exigences formulées dans les documents de consultation ;

- les moyens soulevés par la société NEDAP France ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2023, la société Bibliotheca France, représentée par Me Roquette-Pfister et Me Pretot, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis une somme de 3 000 euros à la charge de la société NEDAP France sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les documents de consultation exigeaient clairement que les étiquettes d'encodage devaient disposer d'une capacité suffisante pour permettre la numérisation des documents des collections des bibliothèques ;

- la capacité des étiquettes proposées par la société NEDAP France ne répondait pas aux exigences découlant des documents de consultations ;

- son offre était dès lors irrégulière et devait être écartée de la procédure.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 5 avril 2023 en présence de Mme Chiappinelli, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Douineau, représentant la société NEDAP France, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les conclusions et les autres moyens de la requête ;

- les observations de Me Monaji, représentant Grand Besançon Métropole, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les conclusions et les autres moyens de son mémoire en défense ;

- et les observations de Me Pretot, représentant la société Bibliotheca France, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les conclusions et les autres moyens de son mémoire en défense.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 19 octobre 2022, Grand Besançon Métropole a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord cadre relatif à des prestations de techniques de l'information et de la communication portant sur la " fourniture, mise en œuvre et maintenance d'équipements d'automatisation RFID pour les bibliothèques municipales de Besançon, les bibliothèques de l'université de Franche-Comté et la future grande bibliothèque ". La société NEDAP France a présenté une offre. Par un courrier en date du 13 mars 2023, Grand Besançon Métropole lui a notifié le rejet de son offre au motif que cette dernière méconnaissait les exigences posées par les documents de consultation. Par ce même courrier, Grand Besançon Métropole l'informait que la société Bibliotheca était attributaire de l'accord cadre. Par la présente requête, la société NEDAP France demande l'annulation de la décision de rejet de son offre.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. " Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce.

4. En l'espèce, Grand Besançon Métropole a considéré que l'offre de la société requérante était irrégulière dès lors que, d'une part, le stockage du code ISIL ne laissait que 8 caractères disponibles ce qui est insuffisant et, d'autre part, la proposition de la société NEDAP France d'utiliser une norme propriétaire qui interdit toute interopérabilité est interdite par le CCTP. Enfin, en réponse aux questions de l'acheteur, la soumissionnaire a fait une proposition que Grand Besançon Métropole analyse comme une négociation interdite.

5. En premier lieu, aux termes de l'article 6.1.1 du CCTP, " les matériels, logiciels et puces RFID doivent respecter les normes et standards suivants : () Modèle de données : obligatoirement ISO 28560-4 : o Les candidats préciseront les " data elements " effectivement inscrits dans la puce, la norme ISO 28560-4 les définissant comme optionnels hormis le " Unique item identifier (UII) " (voir le tableau ci-dessous)./ o Les puces RFID devront être dotées de la mémoire nécessaire pour stocker les données selon les règles imposées par la norme ISO 28560-4 et les différentes normes complémentaires auxquelles elle fait référence () ". En vertu de l'article 7.1.2 du même cahier, le titulaire doit fournir un logiciel pour l'encodage des puces sur les documents, les étiquettes dites RFID devant permettre d'enregistrer l'identifiant du document, l'identité de la bibliothèque et les informations liées au nombre de puces équipant le document.

6. Il résulte tant des stipulations contractuelles que du cadre de réponse du mémoire technique que le codage des ouvrages des bibliothèques exige une capacité de stockage des étiquettes dites RFID suffisantes pour l'ensemble des collections existantes et futures des bibliothèques comprises dans l'accord cadre. Il n'est pas contesté que la norme utilisée ISO 28560-4 implique un codage de l'identifiant de l'ouvrage sur la zone mémoire dite " EPC ", les autres informations telles que le code USIL ou l'identité de la bibliothèque et le set information peuvent être positionnées sur la zone mémoire dite " user ".

7. L'offre de la société NEDAP propose une mémoire utilisateur de 128 bits permettant un encodage de l'identifiant de 8 caractères maximum dès lors que les autres données, USIL et set information, en comportent 16. Toutefois, il résulte de l'instruction d'une part que certains ouvrages de la collection des 17 bibliothèques concernées par l'accord cadre sont identifiés au moyen de 10 caractères, ce que n'ignorait pas la société requérante se reconnaissant elle-même expérimentée dans le domaine de la mise en œuvre des solutions RFID des bibliothèques et ayant effectué la visite sur site obligatoire prévue par les stipulations 5.2 du règlement de consultation, laquelle ne lui permettait pas seulement de vérifier la localisation de ses matériels. D'autre part, il n'est pas contesté que les identifiants classiquement utilisés en bibliothèque et dans les ouvrages des collections existantes peuvent comporter jusqu'à 16 caractères alphanumériques, ce que n'a pas manqué de rappeler la société NEDAP en réponse à une demande de précisions de Grand Besançon Métropole. La société NEDAP avait toutefois la possibilité de conserver l'identifiant en zone mémoire " EPC " et de basculer les données ISIL et set information en zone " User ". Or, en réponse aux questions de Grand Besançon Métropole, la société NEDAP a signalé qu'elle déconseillait d'utiliser la zone mémoire " user " pour le code ISIL et le set information dès lors que " la plupart des équipements du marché (notamment alarme et inventaire) ne lisent que la zone EPC. Ils ne pourront pas, de ce fait, savoir si un tag appartient ou non à la bibliothèque ". La solution préconisée par la société NEDAP, qui a précisé à Grand Besançon Métropole que ses propres équipements, notamment pour l'antivol n'auront accès qu'à la zone mémoire EPC, pour encoder plus de 8 caractères est donc " de se passer " de l'ISIL ou " de limiter à 1 tag par identifiant et d'omettre le set information ".

8. En second lieu, aux termes de l'article 6.1.2. du CCTP Interopérabilité avec les matériels et puces RFID d'autres fournisseurs, " Le titulaire devra garantir l'interopérabilité durable des matériels, des puces et de leur contenu () ".

9. Il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que dans le cadre des demandes de précisions de l'acheteur, la société NEDAP France a suggéré, pour un stockage des données allant jusqu'à 20 caractères, d'utiliser une norme propriétaire qui interdit toute interopérabilité.

10. En conséquence, et alors même que la société NEDAP a proposé en réponse à Grand Besançon Métropole un autre format d'encodage et a insisté lors des débats en audience publique sur sa capacité à gérer l'ingénierie des équipements, l'offre qu'elle a présentée par les limites de stockage des étiquettes RFID et les limites de capacité de lecture de ses matériels ne correspondait pas aux besoins de l'acheteur ressortant pourtant des documents de consultation.

11. Par suite, Grand Besançon Métropole pouvait écarter l'offre de la société requérante comme étant irrégulière sans entacher la procédure de passation en litige d'une méconnaissance des obligations de mise en concurrence qui lui sont imposées.

12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché en litige présentées par la société NEDAP France doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions accessoires à fin d'injonction.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Grand Besançon Métropole, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont la société NEDAP France demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de mettre à la charge de cette société, au titre de ces mêmes frais, une somme de 1 500 euros à verser d'une part à Grand Besançon Métropole et d'autre part à la société Bibliotheca France.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société NEDAP France est rejetée.

Article 2 : La société NEDAP France versera une somme de 1 500 euros tant à Grand Besançon Métropole qu'à la société Bibliotheca France en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société NEDAP France, à Grand Besançon Métropole et à la société Bibliotheca France.

Fait à Besançon, le 7 avril 2023.

La juge des référés,

S. A

La République mande et ordonne au préfet du Doubs en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière