TA de Bordeaux, 08 janvier 2024, n°2306611

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Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 26 octobre 2023, complété par un mémoire enregistré le 19 décembre 2023, la société Sodel, représentée par Me Ducloyer, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) enjoindre au centre hospitalier Agen- Nérac de lui communiquer sans délai les informations se rapportant à la procédure de passation des lots 32, 55, 57, 58, 59, 60, 65 et 67 de l'accord-cadre relatif à la fourniture d'articles à usage unique, d'articles d'incontinence, de produits d'hygiène des locaux, hygiène des cuisines et de produits désinfectants et détergents de dispositifs médicaux, référencé sous le n° 2023-006, incluant en particulier le montant global de l'offre retenue au titre de chacun des lots, la méthode de notation utilisée pour l'évaluation du critère " organisation logistique proposée pour assurer la qualité et sécurité de l'approvisionnement " et les explications permettant de vérifier que cette méthode n'a pas conduit à priver de portée les critères d'examen des offres ou à neutraliser leur pondération, les notes obtenues par les offres de l'attributaire et ses propres offres sur les lots 32, 55, 58 et 65 au titre des trois sous-critères du critère " organisation logistique proposée pour assurer la qualité et sécurité de l'approvisionnement ", la justification des avantages des offres de l'attributaire en comparaison de celles qu'elle a remises sur les lots 32, 55, 58 et 65, en particulier au titre du critère " organisation logistique proposée pour assurer la qualité et sécurité de l'approvisionnement " et la démonstration que l'offre de l'attributaire répond aux exigences du CCTP s'agissant du lot 59 ;

2°) de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation des lots 32, 55, 57, 58, 59, 60, 65 et 67 de l'accord-cadre relatif à la fourniture d'articles à usage unique, d'articles d'incontinence, de produits d'hygiène des locaux, hygiène des cuisines et de produits désinfectants et détergents de dispositifs médicaux, référencé sous le n° 2023-006 ;

3°) annuler la décision du 22 novembre 2023 par laquelle le centre hospitalier Agen-Nérac l'a informée du rejet des offres remises dans le cadre de l'attribution des lots 32, 55, 57, 58, 59, 60, 65 et 67 ;

4°) annuler la procédure de passation des lots 32, 55, 57, 58, 59, 60, 65 et 67 de l'accord-cadre relatif à la fourniture d'articles à usage unique, d'articles d'incontinence, de produits d'hygiène des locaux, hygiène des cuisines et de produits désinfectants et détergents de dispositifs médicaux, référencé sous le n° 2023-006 ;

5°) d'ordonner au centre hospitalier Agen-Nérac, s'il entend donner suite à cette consultation, de reprendre la procédure de passation des lots 32, 55, 57, 58, 59, 60, 65 et 67 de l'accord-cadre relatif à la fourniture d'articles à usage unique, d'articles d'incontinence, de produits d'hygiène des locaux, hygiène des cuisines et de produits désinfectants et détergents de dispositifs médicaux, référencé sous le n° 2023-006, à un stade lui permettant de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

6°) de mettre à la charge du centre hospitalier Agen-Nérac la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable, dès lors qu'elle s'est portée candidate à l'attribution des lots 32, 55, 57, 58, 59, 60, 65 et 67 et qu'elle est concurrente évincée.

- le centre hospitalier d'Agen-Nérac a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; il a méconnu l'obligation d'information des candidats évincés ; les modalités d'appréciation du critère " Organisation logistique proposée pour assurer la qualité et sécurité de l'approvisionnement " est entachée d'irrégularité ; au-delà de l'irrégularité de ce critère, le centre hospitalier Agen-Nérac a dénaturé le contenu des offres qu'elle a remises dans le cadre de l'évaluation de ce critère sur les lots 32, 55, 58 et 65 ; les offres de l'attributaire satisfont les prescriptions fixées par le cahier des clauses techniques particulières pour les lots 60 et 67 ; certaines exigences fixées par le CCTP sont disproportionnées et dénuées de toute pertinence au regard du besoin de l'acheteur ; les modifications apportées au CCTP s'agissant des prescriptions techniques applicables aux lots 60 et 67 sont irrégulières ; la prétendue substitution de motifs invoquée pour le lot 59 démontre le caractère vicié de la procédure ; en tout état de cause, il n'est pas établi que l'offre de l'attributaire satisfait les exigences fixées par le CCTP s'agissant du lot 59.

Par des mémoires en défense, enregistré le 8 décembre 2023, le 17 décembre 2023 et le 20 décembre 2023, le centre hospitalier Agen-Nérac conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre la somme de 5 000 euros à la charge de la société Sodel.

Il fait valoir qu'aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence n'a été commis.

La présidente du tribunal a désigné M. Katz, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 20 décembre 2023 à 15h30, en présence de Mme Gioffré, greffière d'audience :

- le rapport de M. Katz ;

- les observations de Me Ducloyer, représentant la société Sodel ;

- et les observations de Me Smolinska, représentant le centre hospitalier d'Agen-Nérac.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Le centre hospitalier Agen-Nérac a produit une note en délibéré enregistrée le 21 décembre 2023.

La société Sodel a produit une note en délibéré enregistrée le 21 décembre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier Agen-Nérac a engagé une procédure de mise en concurrence pour l'attribution d'un marché de fourniture de produits à usage unique, d'articles d'incontinence, de produit d'hygiène des locaux, hygiène des cuisines et de produits désinfectants et détergents de dispositifs médicaux, comportant soixante-sept lots techniques. Cette procédure a fait l'objet d'une publicité par un avis d'appel public à concurrence envoyé le 1er juin 2023 et publié le 6 juin suivant. La date limite de remise des offres, initialement fixée au 17 juillet 2023 a été décalée au 2 août 2023 pour donner suite à une modification du cahier des clauses techniques particulières et celle-ci a fait l'objet d'un avis rectificatif au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, ainsi qu'au Journal officiel de l'Union européenne. La société Sodel a présenté une offre pour huit lots, à savoir, le lot 32 " savon antiseptique ", le lot 55 " solution lavante ", le lot 57 " solution et gel hydroalcoolique ", le lot 58 " détergent désinfectant ", le lot 59 " entretien des instruments à usage hospitalier ", le lot 60 " lingettes nettoyages et désinfectantes pour dispositifs médicaux ", le lot 65 " détergent désinfectant surfaces et dispositifs médicaux non critiques " et le lot 67 " lingettes détergentes et lingettes désinfectantes pour les sondes d'échographies endocavitaires ". Par courrier du 22 novembre 2023, notifié le 23 novembre suivant, la société Sodel a été informée du rejet de ses offres. Par la requête visée ci-dessus, cette société saisi le juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

Sur les conclusions à fin d'injonction de communication d'informations :

3. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / () ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

4. Ces dispositions font obligation à la personne responsable du marché de communiquer au candidat à un appel d'offres dont l'offre a été rejetée les motifs de ce rejet. Cette communication a notamment pour objet de permettre à l'intéressé de contester le rejet qui lui est opposé. Il en résulte qu'une méconnaissance de l'obligation de communication qui incombe à la personne responsable du marché constitue une atteinte aux obligations de publicité et de mise en concurrence dont il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de tirer les conséquences.

5. En premier lieu, il résulte de l'instruction que par un courrier du 22 novembre 2023, puis par un courrier du 8 décembre 2023 en réponse à une demande d'informations complémentaires du 4 décembre précédent, lesquels courriers étaient suffisamment détaillés, le centre hospitalier d'Agen-Nérac a informé la société Sodel du rejet de ses offres pour les lots 32, 55, 57, 58, 59, 60, 65 et 67, des motifs de chacun des rejets, du nom de l'attributaire de chaque lot, des notes obtenues par elle et par l'attributaire pour chacun des quatre critères de notation, de la date à partir de laquelle le marché pourrait être signé. Le centre hospitalier a également informé la société requérante du montant global des offres retenues pour les lots 55 et 58.

6. En deuxième lieu, la société requérante ne peut se prévaloir de ce qu'elle n'a pas reçu d'autres informations que celles qui lui ont été communiquées pour les lots 57, 59, 60 et 67, dès lors que ses offres concernant ces lots étaient irrégulières.

7. En troisième lieu, au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l'ensemble des pièces du marché. Dans cette mesure, si notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau des prix unitaires de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité, n'est quant à lui, en principe, pas communicable. En s'abstenant de communiquer à la société Sodel le montant global des offres retenues pour les lots 32 et 65, le centre hospitalier d'Agen-Nérac n'a pas méconnu ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence, dès lors que les lots en cause concernent un seul produit et que la communication du montant global au concurrent évincé aurait nécessairement eu pour conséquence de porter à sa connaissance la stratégie commerciale de l'attributaire.

8. Il résulte de ce qui précède que la société Sodel n'est pas fondée à soutenir que le centre hospitalier d'Agen-Nérac a méconnu les dispositions citées au point 3.

Sur les conclusions relatives au lot 57 :

9. La société requérante, qui ne critique pas l'irrégularité de son offre concernant le lot 57, n'invoque aucun manquement du centre hospitalier d'Agen-Nérac susceptible de l'avoir lésé dans l'attribution de ce lot. Par suite, ses conclusions concernant ce lot doivent être rejetées.

Sur les conclusions relatives au lot 59 :

10. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées " et aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale"

11. Un candidat dont l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat de l'un de ces manquements. La circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait cependant pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige.

12. La société Sodel soutient l'offre de la société attributaire est irrégulière en se bornant à faire valoir que " les données accessibles publiquement " ne permettent pas de démontrer que le produit qui a permis à la société Anios d'emporter le marché " a été testé au titre des normes EN 14348 et EN 145463 sur le détergent désinfectant pour la pré-désinfection ". Ce faisant, la société requérante ne démontre en quoi en quoi l'offre de la société attributaire serait irrégulière, alors que, par ailleurs, le centre hospitalier d'Agen-Nérac soutient, sans être sérieusement contredite, que l'offre de la société Anios répond aux exigences de la norme NF EN 17126 dont le respect était imposé par le cahier des clauses techniques particulières.

13. Enfin, contrairement à ce que soutient la société Sodel, il ne résulte pas de l'instruction que l'exigence selon laquelle le produit proposé par le candidat à l'attribution du lot 59 devait respecter les normes EN 14348 et EN 14563 est disproportionnée par rapport aux objectifs de ce lot. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que son offre, qui n'a pas été dénaturée, a été déclarée irrégulière en conséquence d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

14. La société Sodel n'invoquant aucun autre manquement du centre hospitalier d'Agen-Nérac susceptible de l'avoir lésée dans l'attribution du lot 59, ses conclusions concernant ce lot doivent être rejetées.

Sur les conclusions relatives au lot 60 :

15. La société Sodel soutient que son offre concernant le lot 60 ne pouvait être rejetée comme irrégulière au motif que le produit qu'elle proposait n'était pas apte à répondre à un temps de contact de 30 minutes pour la souche Adénovirus, dès lors que cette exigence n'était pas prévue dans le cahier des clauses techniques particulières.

16. Il résulte toutefois de l'instruction que le cahier des clauses techniques particulières du lot 60 a été modifié, ainsi qu'il a été dit au point 1, et que ces modifications incluaient les prescriptions au regard desquelles l'offre de la société requérante a été jugée irrégulière. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que les prescriptions résultant de la modification en cause sont disproportionnées par rapport aux objectifs au regard desquels le marché a été passé. Par suite, la société Sodel n'est pas fondée à soutenir que son offre concernant le lot 60, qui n'a pas été dénaturée, a été rejetée pour irrégularité. La requérante n'invoquant aucun autre manquement du centre hospitalier d'Agen-Nérac susceptible de l'avoir lésée dans l'attribution du lot 60, ses conclusions concernant ce lot doivent être rejetées.

Sur les conclusions relatives au lot 67 :

17. La société Sodel soutient que son offre concernant le lot 67 ne pouvait être rejetée comme irrégulière au motif que le produit qu'elle proposait présentait un temps de contact trop long pour la norme EN 17126, dès lors que cette exigence n'était pas prévue dans le cahier des clauses techniques particulières.

18. Il résulte toutefois de l'instruction que le cahier des clauses techniques particulières du lot 67 a été modifié, ainsi qu'il a été dit au point 1, et que ces modifications incluaient les prescriptions au regard desquelles l'offre de la société requérante a été jugée irrégulière. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que les prescriptions résultant de la modification en cause sont disproportionnées par rapport aux objectifs au regard desquels le marché a été passé. Par suite, la société Sodel n'est pas fondée à soutenir que son offre concernant le lot 67, qui n'a pas été dénaturée, a été rejetée pour irrégularité. La requérante n'invoquant aucun autre manquement du centre hospitalier d'Agen-Nérac susceptible de l'avoir lésée dans l'attribution du lot 67, ses conclusions concernant ce lot doivent être rejetées.

Sur les conclusions relatives aux lots 32, 55, 58 et 65 :

19. La société Sodel soutient que les modalités d'appréciation du critère " organisation logistique proposée pour assurer la qualité et sécurité de l'approvisionnement " est entachée d'irrégularité en ce que ce critère, de même que les trois sous-critères, sont imprécis en permettant une liberté de choix inconditionnée. Il résulte toutefois de l'instruction que le règlement de consultation détaillait de manière suffisamment précise les éléments sur la base desquels le centre hospitalier entendait évaluer les candidats au regard du critère et des sous-critères dont s'agit. En outre, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte de pas de l'instruction que le centre hospitalier Agen-Nérac ait dénaturé les offres de la société Sodel concernant les lots 32, 55,58 et 65.

20. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Par suite, la société Sodel ne peut utilement se prévaloir de ce qu'elle aurait pu emporter le marché pour chacun des lots en cause dans l'hypothèse où elle aurait été mieux notée par rapport à la société Anios.

21. Il résulte de tout ce qui précède que l'ensemble des conclusions aux fin d'annulation et d'injonction présentées par la société Sodel doivent être rejetées.

Sur les conclusions au titre des frais liés au litige :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier d'Agen-Nérac la somme que demande la société Sodel à titre de frais de procès. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante la somme de 1500 euros à verser au centre hospitalier d'Agen-Nérac au titre du même article.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Sodel est rejetée.

Article 2 : La société Sodel versera la somme de 1500 euros au centre hospitalier d'Agen-Nérac au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Sodel, au centre hospitalier d'Agen-Nérac et à la société Anios.

Fait à Bordeaux, le 8 janvier 2024.

Le juge des référés, La greffière,

D. Katz C. Gioffré

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2306611