TA de Caen, 23 octobre 2023, n° 2302484

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 21 septembre 2023 et les 9 et 10 octobre 2023, la société Couverture JL Leprovost et Fils, représentée par Me Boisset, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler, à compter de l'examen des offres, la procédure de passation engagée par la commune de Souleuvre en Bocage pour la conclusion du lot n° 4 " Couverture / Bardage métallique " du marché public de travaux de réhabilitation et d'extension de la salle des fêtes sur la commune déléguée de Le Tourneur ;

2°) d'enjoindre à la commune de Souleuvre en Bocage, si elle entend poursuivre la procédure, de procéder au réexamen des offres déposées pour le lot n° 4 ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Souleuvre en Bocage la somme de 3 000 euros au titre des frais de l'instance.

La société Couverture JL Leprovost et Fils soutient que :

- le pouvoir adjudicateur a méconnu la méthode de notation des offres qu'il avait lui-même fixée et annoncée dans le règlement de consultation et a, ainsi, modifié sa méthode de notation après l'ouverture des offres ; cette irrégularité a porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats et a été susceptible de la léser ;

- le pouvoir adjudicateur a appliqué des " sous sous-critères " qui n'étaient pas annoncés dans le règlement de la consultation, en particulier s'agissant de l'item " gestion des déchets " ; en ne portant pas ces informations à la connaissance des candidats, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de mise en concurrence ; ce vice a été susceptible de la léser dès lors qu'elle a obtenu une note moins élevée que la société attributaire au titre de ce sous-critère ;

- la méthode de notation " proportionnelle " sur le critère de la valeur technique est irrégulière puisqu'elle conduit à accentuer de manière artificielle les écarts de notation et ne permet pas à la commune de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

Par un mémoire, enregistré le 9 octobre 2023, la commune de Souleuvre en Bocage, représentée par Me Labrusse, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 2 000 euros au titre des frais de l'instance.

Elle fait valoir que la société requérante a obtenu une note de 20/40 au titre de la valeur technique mais s'est vue attribuer une note de 23 après application de la méthode de calcul mentionnée dans le règlement de la consultation ; que les deux sous-critères ont bien été chacun notés sur 20.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Macaud, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Bloyet, greffière d'audience, le 10 octobre 2023 à 13 heures 30, Mme Macaud a lu son rapport et entendu les observations :

- de Me Boisset, représentant la société Couverture JL Leprovost et Fils, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens en insistant sur le fait que :

- le règlement de la consultation est obligatoire dans toutes ses mentions ; la commune devait donc appliquer le barème tel qu'il était indiqué dans le règlement ; ce vice l'a lésée vu l'écart très faible entre les notes ;

- la méthode de notation est irrégulière ; la règle de la proportionnelle n'a aucun sens s'agissant de la valeur technique dès lors que des notes sont attribuées ; cette méthode accentue les écarts de manière artificielle ;

- ce n'est pas parce que le cahier des clauses techniques comporte un volet sur la gestion des déchets qu'il y a un sous-critère sur la gestion des déchets ; il s'agit d'un sous-critère, avec pondération, non annoncé et qui ne peut être regardé comme entrant dans le critère des " moyens mis en œuvre " ;

- de Me Labrusse, représentant la commune de Souleuvre en Bocage, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens, en précisant que :

- la proportionnalité est expliquée dans le règlement de la consultation ; il s'agit d'assurer l'équité ; en appliquant la grille strictement, le résultat serait identique ;

- la gestion des déchets est un élément d'appréciation du critère " moyens matériels et humains adaptés pour chaque tâche " dévolue à l'attributaire ; or, le cahier des clauses techniques particulières prévoit que chaque entreprise doit gérer ses déchets et nettoyer son chantier ; cela est nécessairement inclus dans le critère de la valeur technique ; en outre, la pondération pour la gestion des déchets n'est que de 5/40 ;

- et de Mme A, représentant la société Droullon.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Souleuvre en Bocage a lancé une consultation, selon la procédure adaptée définie à l'article L. 2123-1 du code de la commande publique, pour l'attribution d'un marché public de travaux de réhabilitation et d'extension de la salle des fêtes sur la commune déléguée de Le Tourneur. La société Couverture JL Leprovost et Fils, qui a présenté une offre pour le lot n° 4 " Couverture / Bardage métallique ", a été informée, par courrier du 15 septembre 2023, que son offre n'avait pas été retenue et que le marché pour ce lot était attribué à l'entreprise Droullon, les deux sociétés ayant obtenu, respectivement, les notes globales de 83 et 85 points sur 100. La société Couverture JL Leprovost et Fils demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

5. En outre, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

6. En premier lieu, la commune de Souleuvre en Bocage a indiqué, dans le règlement de la consultation, que les offres des candidats seraient appréciées au regard de deux critères, le prix des prestations, noté sur 60, et la valeur technique, notée sur 40, le règlement de la consultation précisant que le critère de la valeur technique serait apprécié au regard de deux sous-critères, " Les moyens humains et matériels adaptés pour chaque tâche mis en œuvre pour le chantier " et le " Mode opératoire par phase pour ce chantier faisant apparaître la tenue du planning et les contrôles internes ", chacun de ces sous-critères étant noté sur 20.

7. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'analyse des offres, que, s'agissant du sous-critère de la valeur technique " Les moyens humains et matériels ", le pouvoir adjudicateur a apprécié les offres au regard des " moyens matériels spécifiques à l'exécution du projet ", item noté sur 5 points, des " moyens humains spécifiques à l'exécution du projet ", item noté sur 10 points, et de la " gestion des déchets ", item noté sur 5 points. Si la commune de Souleuvre en Bocage fait valoir que les deux sous-critères " Moyens humains et matériels " et " Mode opératoire par phase " étaient annoncés et pondérés dans le règlement de la consultation et que les éléments d'appréciation de ces deux sous-critères de la valeur technique n'avaient, quant à eux, pas à y être annoncés, l'item " gestion des déchets " ne saurait toutefois être regardé comme étant directement lié au sous-critère " Les moyens humains et matériels adaptés pour chaque tâche mis en œuvre pour le chantier " mentionné dans le règlement de la consultation. En outre, la circonstance que le cahier des clauses techniques particulières prévoit que chaque entreprise doit gérer ses déchets et nettoyer son chantier n'implique pas que le pouvoir adjudicateur examinera le sous-critère précité annoncé dans le règlement de la consultation, qui est relatif aux moyens humains et matériels, au regard, également, des modalités de gestion des déchets mises en œuvre par les candidats. Enfin, il résulte de l'instruction que l'item " gestion des déchets ", qui a été pondéré à 5 sur 20, soit au même niveau que les " moyens matériels spécifiques au projet ", doit être assimilé, eu égard à sa nature et à l'importance de cette pondération, à un critère de jugement des offres susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection. Dès lors, en omettant de porter à la connaissance des candidats que le sous-critère " Moyens humains et matériels " serait apprécié au regard des moyens humains, des moyens matériels mais également de la " gestion des déchets ", la commune de Souleuvre en Bocage a commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, vice qui a été susceptible de léser la société requérante.

8. En deuxième lieu, le règlement de la consultation définit également la méthode pour la notation du critère de la valeur technique en précisant qu'elle sera notée " par l'application d'un nombre entier ", un tableau détaillant qu'une valeur technique se voit attribuer la note de 20 lorsqu'elle est " très bonne ", la note de 16 si elle est " bonne ", la note de 10 pour " correcte ", 6 si elle est " insuffisante " et 0 si elle est " non satisfaisante ".

9. Il résulte du rapport d'analyse des offres que, s'agissant de la valeur technique, la société requérante a obtenu la note de 17,5 sur 20 pour le sous-critère " Les moyens humains et matériels adaptés pour chaque tâche mis en œuvre pour le chantier " et la note de 2,5 sur 20 pour le sous-critère " Mode opératoire par phase pour ce chantier faisant apparaître la tenue du planning et les contrôles internes ", la société retenue obtenant les notes respectives de 20 et 15. Si la commune de Souleuvre en Bocage fait valoir que le tableau détaillant les niveaux des notes à attribuer selon les qualités des offres ne faisait pas obstacle à ce que des notes intermédiaires soient attribuées aux offres qui se situent entre deux niveaux de qualité mentionnés au tableau, il résulte du rapport d'analyse des offres que, contrairement à ce qu'annonçait le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur n'a pas attribué à la société Couverture JL Leprovost et Fils de note " par l'application d'un nombre entier " et ce, pour les deux sous-critères de la valeur technique. Si le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de porter sa méthode de notation à la connaissance des candidats, il devait toutefois respecter la méthode qu'il avait détaillée dans le règlement de la consultation et, par conséquent, noter la valeur technique des offres par l'application d'un nombre entier. Eu égard au faible écart de points entre les notes globales attribuées à la société requérante, soit 83 points sur 100, et la société attributaire, soit 85 points, l'irrégularité constatée dans la notation des offres, qui a porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats, a été susceptible de léser la société Couverture JL Leprovost et Fils.

10. En dernier lieu, le règlement de la consultation précise, pour l'attribution de la note sur la valeur technique, que " afin de respecter l'équité de la pondération entre la valeur technique et le prix, la formule suivante sera appliquée : la note attribuée est calculée en fonction de la notation du candidat ayant obtenu le maximum de points sur le critère " valeur technique " / Note = (le total des notes obtenu sur le critère " valeur technique " du candidat à noter / le total des notes obtenu sur le critère " valeur technique " du candidat ayant obtenu le maximum de points sur le critère " valeur technique ") x 40. La note sera arrondie à la deuxième décimale ".

11. Il résulte de l'instruction que les sociétés Droullon et Couverture JL Leprovost et Fils, qui ont obtenu, respectivement, les notes totales de 35 et 20 sur les sous-critères de la valeur technique, soit un écart de 15 points, se sont vues attribuer, après application de la formule de calcul précitée, les notes de 40 et 23 sur 40, soit un écart de deux points supplémentaires. Or, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de cette méthode de notation proportionnelle pour la valeur technique, qui est, elle-même, déjà notée au regard de plusieurs sous-critères pondérés, permette, comme le précise le règlement de la consultation, de " respecter l'équité de la pondération entre la valeur technique et le prix ", ni d'assurer une analyse comparative objective des qualités techniques des offres. La méthode ainsi retenue, qui est de nature à modifier la pondération annoncée entre les différents critères, est, en l'espèce, susceptible de modifier l'ordre d'arrivée des candidats et peut conduire la commune de Souleuvre en Bocage à ne pas choisir l'offre économiquement la plus avantageuse. Eu égard, en l'espèce, au nombre de points attribués aux deux offres, 85 pour la société attributaire et 83 pour la société requérante, soit deux points d'écart, ce vice est susceptible d'avoir lésé la société Couverture JL Leprovost et Fils.

12. Compte tenu des manquements relevés aux points 7, 9 et 11 de la présente ordonnance, qui se rapportent à la seule phase de sélection des offres, il n'y a lieu d'annuler la procédure de passation du marché en cause qu'à compter de l'examen des offres des candidats.

13. Enfin, si la commune de Souleuvre en Bocage entend toujours conclure le marché, il lui est loisible de décider de reprendre intégralement la procédure de passation ou de ne reprendre cette procédure qu'au stade de l'analyse des offres en tenant compte des motifs de la présente ordonnance. Par suite, les conclusions de la société requérante tendant à ce qu'il soit enjoint au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres ne peuvent être accueillies.

Sur les frais de l'instance :

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Souleuvre en Bocage une somme de 1 500 euros à verser à la société Couverture JL Leprovost et Fils au titre des frais qu'elle a exposés pour la présente instance. En revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme au titre des frais exposés par la commune.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation du marché public correspondant au lot n° 4 " Couverture / Bardage métallique " du marché de travaux de réhabilitation et d'extension de la salle des fêtes sur la commune déléguée de Le Tourneur est annulée à compter de l'examen des offres des candidats.

Article 2 : La commune de Souleuvre en Bocage versera une somme de 1 500 euros à la société Couverture JL Leprovost et Fils en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Souleuvre en Bocage tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Couverture JL Leprovost et Fils, à la société Droullon et à la commune de Souleuvre en Bocage.

Fait à Caen, le 23 octobre 2023.

La juge des référés

Signé

A. MACAUD

La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

E. BLOYET