TA de la Guadeloupe, 12 octobre 2023, n° 2301159

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 22 septembre et 10 octobre 2023, la SARL Babel, représentée par la CLL avocats, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché de conception-réalisation portant sur l'achèvement des travaux de réhabilitation du centre des arts et de la culture de Pointe à Pitre ;

2°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Cap Excellence la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir ;

- deux irrégularités de la procédure de passation, constitutives de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ont été commises , en l'espèce, l'absence de motifs techniques de nature à permettre le recours à un marché global de conception-réalisation et la méconnaissance manifeste du caractère global du marché par la décomposition qui en est faite ;

- ces deux irrégularités l'ont dissuadé de présenter une candidature puis une offre ;

- les manquements relevés l'ont lésée dès lors qu'elle dispose des capacités techniques et financières pour exécuter le marché.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2023, la communauté d'agglomération Cap Excellence, représentée par Me Bès de Berc et Me Cassin, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Babel de la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable ;

- les moyens ne sont pas fondés.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Mahé, vice-présidente, en application de l'article L.551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 11 octobre 2023 à 10 heures 30.

Ont été entendus aux cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Mahé, juge des référés ;

- les observations de Me Caron, avocat de la SARL Babel qui soutient, en substance, qu'elle a intérêt à agir dès lors qu'elle dispose des capacités techniques et financières et que la résiliation de son précédent contrat pour faute reste à l'appréciation de l'acheteur et ne constitue pas un motif d'exclusion de plein droit ; que l'opération de réhabilitation n'entre pas dans les cas des marchés de conception-réalisation ; qu'il n'y a pas de motifs techniques ; que 95% du gros-œuvre a été réalisé sans que cela donne lieu à des malfaçons ; que le marché comprend un phase inconditionnelle en ce qui concerne la réalisation de la phase B ; que ces irrégularités l'ont empêché de déposer sa candidature ;

- les observations de Me Bès de Berc, substituant Me Cassin qui précise, en substance, que la SARL Babel ne dispose pas des capacités financières au regard de l'importance du marché ni les compétences techniques alors que son précédent contrat a été résilié pour faute en raison des grosses difficultés d'exécution constatées au cours de l'exécution du précédent marché ; que la complexité du projet de réhabilitation au regard des contraintes locales a rendu obligatoire le recours à un marché de conception-réalisation.

La clôture de l'instruction a été fixée après l'audience à 11 H 30.

Une note en délibéré présentée par la communauté d'agglomération Cap Excellence a été enregistrée le 11 octobre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis public d'appel à la concurrence publié le 21 décembre 2022, la communauté d'agglomération Cap Excellence a lancé une procédure d'appel d'offres restreinte avec négociation en vue de la conclusion d'un marché global de conception-réalisation, prévu aux articles L.2171-2 et suivants du code de la commande publique, portant sur le redémarrage et l'achèvement des travaux de réhabilitation du centre des arts et de la culture de Pointe à Pitre pour un montant total de 17 442 739,80 euros. Par un courrier du 25 janvier 2023, la SARL Babel a informé la communauté d'agglomération Cap Excellence qu'elle renonçait à se porter candidate à l'attribution du marché, malgré son intérêt persistant pour cette opération en raison de deux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle relevait. Par la présente requête, la SARL Babel demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure d'attribution du marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ".

3. En vertu de dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge saisi peut ordonner à l'auteur d'un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

4. La communauté d'agglomération précise que la SARL Babel ne peut avoir été lésée par les manquements invoqués dès lors qu'elle ne dispose pas des capacités financières au regard de l'importance du marché ni les compétences techniques alors que son précédent contrat a été résilié pour faute en raison d'importantes difficultés d'exécution constatées au cours de l'exécution du précédent marché. Elle soutient ainsi que cette candidature aurait été nécessairement écartée sur le fondement de l'article L.2141-7 du code de la commande publique qui permet à l'acheteur d'exclure de la procédure de passation les personnes qui ont été sanctionnées par une résiliation du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de la commande public antérieur. Il résulte en effet de l'instruction que dans le cadre de l'exécution du précédent marché de maîtrise d'œuvre confié le 12 janvier 2008 à la SARL Babel et qui porte sur le même projet tendant à la réhabilitation et la modernisation du centre des arts et de la culture de la commune de Pointe à Pitre, le maitre d'ouvrage a pointé des défaillances de cette société dès le 31 décembre 2016 et l'a mise en demeure, par courrier du 25 juillet 2019, de pallier à ces défaillances. Il lui était ainsi reproché, en substance, une présence insuffisante sur le chantier et la communauté d'agglomération Cap Excellence lui demandait de désigner un représentant légal décisionnaire qui pourrait " assurer un suivi continu des réunions de chantier, une participation aux réunions de coordination de la synthèse, prendre des décisions, avoir un pouvoir de signature et garder une régularité minima hebdomadaire sur la maitrise du chantier ". Dans le cadre d'une expertise du 7 mars 2022, l'expert relève des difficultés d'exécution de certains lots et mentionne qu'il " ne comprend pas pourquoi il n'y a pas de réaction et/ou de décision efficace de l'équipe de maitrise d'œuvre ". Par un courrier du 27 juillet 2022, le président de la communauté d'agglomération Cap Excellence a notifié à la société requérante une lettre de résiliation pour faute du contrat de maîtrise d'œuvre en pointant ces défaillances relatives principalement à une présence insuffisante sur le chantier et à des erreurs dans les études ayant entrainé des dérives opérationnelles et budgétaires du projet. Si la société requérante soutient qu'elle a répondu aux différents courriers du maître de l'ouvrage et que la lettre de résiliation est contestable tant sur la forme que sur le fond, il ne résulte pas de l'instruction que cette résiliation pour faute ait fait l'objet d'une contestation formelle auprès de l'acheteur ni d'un recours contentieux de sa part dans un délai raisonnable alors que cette résiliation lui a été notifiée par voie d'huissier le 14 septembre 2022. De même, si elle fait valoir que ce motif d'exclusion reste à l'appréciation de l'acheteur qui doit en application de l'article L.2141-11 du code de la commande publique mettre l'opérateur économique à même de présenter ses observations afin d'établir qu'il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés, elle ne fait valoir, dans le cadre de la présente instance, aucun élément de nature à justifier qu'elle aurait remédié aux manquements relevés par l'acheteur. Il en résulte que la société requérante ne disposait manifestement pas des capacités techniques et professionnelles suffisantes de sorte que les manquements dénoncés étaient insusceptibles de l'avoir lésée sans qu'elle puisse utilement faire valoir avoir été choisie dans le cadre du marché de maitrise d'œuvre relatif au centre hospitalier universitaire de Pointe à Pitre où elle n'est pas, au demeurant, l'attributaire principal mais seulement co-traitante dans le cadre d'un groupement. Par suite, les moyens invoqués sont inopérants.

5. Il résulte de ce qui précède que la requête présentée par la SARL Babel doit être rejetée en toutes ses conclusions sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par la communauté d'agglomération Cap Excellence.

Sur les frais du litige :

6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté d'agglomération Cap Excellence, qui n'est pas la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SARL Babel. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de la SARL Babel le versement à la communauté d'agglomération Cap Excellence une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête présentée par la SARL Babel est rejetée.

Article 2 : La SARL Babel versera à la communauté d'agglomération Cap Excellence la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Babel et à la communauté d'agglomération Cap Excellence.

Fait à Basse Terre, le 12 octobre 2023.

Le Juge des référés,

signé

N. MAHE

La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

L'adjointe à lagreffière en chef

Signé

A. Cétol

N°2301159