TA de Nice, 07 septembre 2023, n°s 2304129, 2304119, 2304118

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Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 18 août 2023, la SARL Plage Napoléon, représentée par Me Richard, demande au tribunal, statuant en application de l'article L.551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du contrat de délégation de service public  pour l'exploitation de la plage des Sablettes à Menton, initiée par la commune de Menton, pour l'exploitation du lot n°  9, établissement H, promenade de la mer, ensemble les décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure de publicité et de mise en concurrence ;

2°) d'enjoindre à la commune de Menton de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et de procéder à un nouvel appel d'offres ;

3°) de condamner la commune de Menton à lui payer la somme de 4 500 euros, en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que : 

- la commune de Menton n'était pas tenue de relancer une procédure de délégation de service public, s'agissant de la sous-concession des plages, car elle est titulaire d'une concession  d'une durée de trente ans, accordée par l'Etat, aux termes d'une concession  du 3 février 2006 ; 

- la procédure d'appel d'offres est viciée par une atteinte à la mise en concurrence des candidats résultant de l'impossibilité pour l'exploitant actuel de déposer une offre économiquement viable ; car, malgré le désensablement qui a réduit les surfaces exploitables, la commune de Menton a quand même repris les mêmes superficies qu'en 2006 dans son cahier des charges, fixant le montant de la redevance selon des surfaces qui n'existent pas ; l'appel d'offre méconnaît les dispositions de l'article 2.1° du décret  n° 2006-608 du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plage, puisqu'il est impossible de respecter la part de 50% de la longueur du rivage qui doit rester libre de tout équipement et installation si l'on veut remplir les obligations du cahier des charges, du fait de la réduction des surfaces exploitables causée par le désensablement ;

- s'agissant des critères d'appréciation de sa candidature, s'agissant de la capacité " exercice activité professionnelle ", quant au montant d'investissement de l'exploitation actuelle non amorti à la fin de la délégation de service public  en cours, cela est causé par le désensablement du lot, et ne peut donc avoir d'incidence sur l'offre déposée et justifier un rejet ; le pouvoir adjudicateur ne fournit aucun détail quant à la prétendue non-conformité de l'assurance de la requérante ; s'agissant du document " déclaration sur honneur exactitude renseignements fournis ", le pouvoir adjudicateur se borne à indiquer la mention " non conforme " et s'abstient de toute précision ou commentaire relativement à ladite déclaration sur l'honneur fournie par la requérante qui, au demeurant, n'est même pas en mesure de savoir à quelle déclaration sur l'honneur il est fait référence ; s'agissant de la capacité " économiques et financières ", critère " aptitude de l'entreprise ", aucun détail n'est fourni par le pouvoir adjudicateur pour déclarer non conforme les documents fournis ; les capacités économiques et financières du soumissionnaire  ne pouvaient qu'être considérées comme insuffisantes selon le pouvoir adjudicateur du fait du phénomène de désensablement affectant le lot de la requérante; s'agissant des capacités " techniques et professionnelles " (éléments démontrant l'aptitude à assurer la continuité du service public et les moyens matériels), c'est sans aucune motivation que le pouvoir adjudicateur a classé ces critères " non conformes ". 

Par un mémoire en défense enregistré le 30 août 2023, la commune de Menton, représentée par Me Barbaro, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Plage Napoléon à lui payer la somme de 2 500 euros, en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 

Elle fait valoir que : 

- les sous-traités de concession  ne pouvaient être prorogés indéfiniment, sans lancement d'une nouvelle procédure de délégation de service public  ; 

- le rejet opposé par la commune de Menton est fondé sur le fait que la candidature n'a pas été retenue ; ainsi, l'offre de cette société n'a pas été examinée ; 

- alors que l'article 4 du règlement de consultation prévoit expressément la fourniture d'un dossier de candidature et d'un dossier d'offre, la société requérante n'a pas procédé, à la remise de deux documents (un dossier de candidature et un dossier d'offre), mais à un seul document, qui ne permet pas de distinguer la candidature et l'offre ; la candidature est diluée dans un seul document difficilement lisible ; la lettre d'engagement mentionne un associé qui n'est pas précisé et n'est pas cohérente avec les autres pièces produites qui ne font pas état d'un associé ; certains documents sont manquants ou insuffisants, comme le révèle rapport d'analyse de la candidature ;

- s'agissant des éléments démontrant son aptitude à assurer la continuité du service public, le document fourni s'appuie uniquement sur la continuité des moyens en personnel sans évoquer les moyens matériels ; 

- s'agissant des capacités relatives à l'endettement, à l'autofinancement et à la caution, le dossier de la société requérante contient une lettre d'engagement mentionnant un montant d'investissement de l'exploitation actuelle non amortie à la fin de la délégation de service public  ; 

- l'ensemble des moyens soulevés par la requérante relatifs au contenu de l'offre et au non-respect des obligations de publicité et de mise en concurrence sont irrecevables dès lors que les manquements invoqués ne sont pas susceptibles de l'avoir lésée ; 

- s'agissant de la superficie des lots, la présente procédure de délégation de service public  intervient dans le cadre d'une concession  conclue entre l'Etat et la commune de Menton du 3 février 2006 ; s'agissant donc d'une sous concession, la superficie du lot appliqué par la Commune qui ne pouvait modifier la superficie des lots de concessions et ne pas respecter la concession  conclue avec l'Etat dont la modification préalable aurait été nécessaire, correspond donc nécessairement exactement à celui figurant dans la convention de concession  conclue avec l'Etat ; le constat d'huissier produit par la requérante n'est pas probant ; la Commune a précisé que le relevé du lot serait effectué avant la prise de possession des lots par le candidat retenu et que le montant de la redevance serait calculé en fonction de la superficie ; la Communauté de la Riviera française a engagé des études et des travaux pour réaliser en 2024 une digue permettant de mettre fin au désensablement et de redonner aux plages leur configuration initiale et la dimension prévue ; dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'à la date d'entrée en vigueur de la future délégation de service public, la superficie du lot ne sera pas identique à celle prévue par le contrat. 

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de la commande publique  ;

- le code général des collectivités territoriales ; 

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Taormina, vice-président, pour statuer sur les requêtes en référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 4 septembre 2023 à 14h00 :

- le rapport de M. Taormina, juge des référés, 

- les observations de Me Richard, pour la SARL Plage Napoléon ;

- et les observations de Me Barbaro, pour la commune de Menton. 

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Vu la note en délibéré enregistrée le 5 septembre 2023 pour la commune de Menton.

Vu la note en délibéré enregistrée le 6 septembre 2023 pour la société requérante.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis de concession  en date du 24 novembre 2022 et avis rectificatif en date du 1er février 2023, la commune de Menton a lancé un appel d'offre en vue de l'attribution de la délégation de service public  de 11 lots portant sur l'exploitation de la plage artificielle des Sablettes à Menton, la date de remise des candidatures et offre étant fixée initialement au 23 mars 2023, à 16h00, puis prolongée au 7 avril 2023 à 16h00 par avis rectificatif. En son article 2.2, le règlement de consultation indiquait que la procédure retenue fusionnait la phase de candidature et d'offre. La SARL Plage Napoléon, délégataire du lot n°9, établissement H depuis le 12 mai 2006 et dont la délégation qui devait initialement expirer au 31 décembre 2020, mais a été prorogée par 3 avenants jusqu'au 31 août 2023, souhaitant poursuivre l'exploitation du lot, a déposé sa candidature et son offre à la date du 15 mars 2023. Par courrier en date du 28 juin 2023, la commune de Menton a informé la SARL Plage Napoléon du rejet de sa candidature par la commission de délégation de service public  pour l'exploitation de la plage des Sablettes à Menton.

Sur les conclusions formulées en application des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative : 

2. Aux termes de l'article L.551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L.551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". En application de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

3. Aux termes de l'article L.3123-18 du code de la commande publique  : " L'autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du contrat de concession  / Lorsque la gestion d'un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du contrat de concession  ou à ses conditions d'exécution ". Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. En outre, il résulte des dispositions de l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales que les collectivités territoriales qui confient la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public  doivent se conformer au code de la commande publique. Le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public, ou d'une concession  comme en l'espèce, au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public  à concurrence ou dans le règlement de la consultation  dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis. Est irrecevable une candidature présentée par un candidat qui ne possède pas les capacités ou les aptitudes exigées. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les garanties et capacités économiques, financières et techniques que présentent les candidats, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

4. Le règlement de la consultation  du contrat en cause, prévoit que la plage artificielle des Sablettes à Menton est divisée en onze lots, le lot n°9, établissement H étant, selon la commune de Menton, d'une superficie de 813 m². Malgré qu'il résulte de l'article 2.2 ''Mode de passation'' du règlement de la consultation  de la délégation de service public, que " la procédure retenue fusionne la phase de candidatures et d'offres ", les candidats étaient néanmoins tenus de fournir de manière distincte d'une part un dossier de candidature conforme à l'article 4.1 dudit règlement, et d'autre part un dossier d'offre conforme à l'article 4.2 dudit règlement.

5. S'agissant du contenu du dossier de candidature, il résulte de l'article 4.1, que celui-ci devait comporter une lettre de candidature, datée et signée par une personne ayant pouvoir pour engager le candidat, précisant l'identité complète du candidat, indiquant s'il se présente seul ou en groupement d'entreprises, et, dans ce second cas, indiquant le nom des membres du groupement et l'identité du mandataire. Cette lettre est signée par l'ensemble des membres du groupement ou est accompagnée de l'autorisation donnée au mandataire par chaque cotraitant de signer l'offre de candidature au nom du groupement. Elle est accompagnée de la preuve que la (les) personne(s) qui en est (sont) la signataire(s) dispose(nt) de pouvoirs à cet effet. Elle indique une adresse unique de courriel du candidat, est accompagnée d'un extrait K bis de moins de trois mois, d'une attestation d'assurance de responsabilité civile professionnelle en cours de validité, d'une déclaration sur l'honneur attestant que le candidat n'entre dans aucun des cas d'exclusion de plein droit mentionnés aux articles L.3123-1 à L.3123-5 du code de la commande publique, d'une déclaration sur l'honneur pour justifier que les renseignements et documents exigés au titre de la candidature (en application des articles L.3123-18, L.3123-19 et L.3123-21 du code de la commande publique  et dans les conditions fixées aux articles R.3123-1 à R.3123-8 du même code), sont exacts. La lettre de candidature est accompagnée en outre, des certificats et attestations délivrés dans les conditions et par les organismes mentionnés par l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique, justifiant du respect des obligations prévues à l'article L.2123-2 du code de la commande publique. Le candidat pouvait présenter une offre soit en qualité de candidat individuel, soit en qualité de membre d'un groupement conjoint d'entreprises. S'agissant de la capacité économique et financière le candidat devait présenter l'évolution de son chiffre d'affaires annuel global sur les trois derniers exercices en précisant la part correspondant au domaine d'activité objet de la sous-concession, les comptes annuels détaillés (bilan, compte de résultat et annexes) des trois derniers exercices connus et, s'il y a lieu, les rapports des commissaires aux comptes des trois derniers exercices connus, concernant l'activité du candidat et le domaine d'activité objet de la sous-concession, la composition de son capital social dans le cas d'un candidat unique ou pour chacun des membres du groupement, l'endettement et la capacité d'autofinancement, la caution bancaire ou équivalent. Le candidat particulier devait faire une présentation des capitaux propres, de la capacité d'autofinancement, des prêts envisagés, des garanties financières (caution bancaire ou équivalent). S'agissant de la référence professionnelle et de la capacité technique, le candidat devait présenter un mémoire descriptif de présentation dans lequel doivent être détaillés en particulier, ses références détaillées de prestations analogues, ses références détaillées de prestations d'importance similaire, la liste détaillée de ses moyens matériels, de ses moyens humains, les éléments démontrant son aptitude à assurer la continuité du service public et démontrant l'aptitude à assurer l'égalité de traitement des usagers du service public.

6. S'agissant du contenu du dossier d'offre, il résulte de l'article 4.2 du règlement de la consultation, que le candidat devait remettre une lettre d'engagement précisant notamment le nom et la forme juridique de l'exploitant et confirmant la prise de connaissance du cahier des charges et l'engagement à en respecter scrupuleusement les termes, un projet d'aménagement du (des) lots de plage figurant l'implantation des bâtiments, équipements, matériels, mobiliers et enseignes, un projet détaillé du bâtiment d'exploitation implanté sur le(s) lot(s) de plage comportant à minima un plan d'ensemble, un plan d'aménagement détaillé, une coupe transversale et longitudinale, un plan des 4 façades, un plan de la toiture, une note descriptive détaillé, une note explicitant le caractère démontable du bâtiment et les modalités opérationnelles de sa mise en œuvre, un plan détaillé d'aménagement du local annexe, une liste détaillé et descriptive des équipements, matériels et mobiliers affectés à l'exploitation du (des) lot(s), accompagnée de descriptifs détaillés des principaux équipements et de photos explicites, une note descriptive du projet d'exploitation comprenant à minima, la description du projet d'exploitation du lot, la liste détaillée du personnel dédié (nombre, qualification, affectation), la description de la période d'exploitation, la définition des horaires d'ouverture, la description des services proposés, le programme prévisionnel d'entretien, la proposition de tarifs de service public comportant la location de transats, parasols et matelas de plages, la vente bouteille eau minérale aux différents formats, de sandwich jambon-beurre, sandwich club, un projet de bilan financier et de compte de résultat établis selon le cadre des modèles CERFA, un chiffrage des constructions, aménagements, équipements, matériels et mobiliers affectés à l'exploitation du lot accompagné du plan de financement et d'amortissement, un projet de plan de financement et garanties financières apportées par le candidat, un projet de contrat (sous-traité) complété signé et paraphé par le candidat, les attestations d'assurances professionnelles exigées au cahier des charges, le cahier des charges paraphé et signé et le sous-traité d'exploitation paraphé et signé.

7. La candidature de la société requérante n'a pas été retenue, au motif, qu'à l'examen de ses garanties professionnelles, financières et son aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public, celles-ci ne sont pas apparues suffisantes à la commission de délégation de service public  pour l'exploitation de la plage des Sablettes à Menton. Est joint à ce courrier du 28 juin 2023 portant décision de rejet de la candidature, un tableau récapitulatif des insuffisances du dossier de candidature. En conséquence, l'offre n'a pas été examinée.

8. En premier lieu, la Sarl Plage Napoléon n'est pas fondée à soutenir que la commune de Menton n'était pas tenue d'organiser une nouvelle procédure de délégation de service public, alors que les concessions de plage déjà expirées avaient déjà été prorogées par trois avenants jusqu'au 31 août 2023 et que leurs titulaires n'avaient aucun droit acquis à une telle prorogation jusqu'à l'expiration de la concession  à la commune de Menton pour trente ans jusqu'en 2036, de la plage des Sablettes. 

9. En deuxième lieu, le moyen, à le supposer invoqué par la requérante, tenant au non-respect des obligations de publicité et de mise en concurrence sont irrecevables dès lors qu'il n'est pas démontré que ce non-respect, à le supposer établi, soit susceptible de l'avoir lésée.

10. En troisième lieu, tandis que les candidats étaient tenus de fournir de manière distincte d'une part, un dossier de candidature conforme à l'article 4.1 dudit règlement, et d'autre part un dossier d'offre conforme à l'article 4.2 dudit règlement, la société requérante n'a fourni qu'un dossier unique à la structure complexe rendant sa lecture difficile.

11. En quatrième lieu, s'il résulte du dossier de candidature produit par la société requérante, que celle-ci a justifié de ses capacités techniques et professionnelles conformément aux exigences de l'article 4.2 du règlement de la consultation, il résulte du contenu du même dossier qu'elle n'a pas satisfait à un trop grand nombre des exigences de l'article 4.1 du règlement de la consultation, notamment sur le plan comptable, administratif et financier, ne mettant pas ainsi le pouvoir adjudicateur en mesure d'apprécier concernant la société candidate, sa solvabilité, les garanties de celle-ci, sa capacité d'investissement, son taux et sa capacité d'endettement. 

12. En dernier lieu, compte tenu de ce qui précède, la commune de Menton ayant été fondée à rejeter la candidature de la requérante, cette dernière n'est, par suite, pas recevable à contester la superficie des lots indiqués dans le règlement de consultation ou à prétendre qu'auraient été méconnues les dispositions de l'article 2.1° du décret  n° 2006-608 du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plage, définissant la longueur du rivage qui doit rester libre de tout équipement et installation.

13. Par suite les conclusions de la requête tendant à l'annulation de la procédure de passation du contrat de délégation de service public  pour l'exploitation de la plage des Sablettes à Menton, initiée par la commune de Menton, pour l'exploitation du lot n°  9 établissement H, Promenade de la Mer, outre les décisions consécutives doivent être rejetées, ensemble les conclusions formulées par la société Plage Napoléon au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

14. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL Plage Napoléon la somme que la commune de Menton demande au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SARL Plage Napoléon est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Menton formulées en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Plage Napoléon et à la commune de Menton.

Fait à Nice, le 7 septembre 2023.

Le juge des référés

signé

M. Taormina

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière,

N°2304129