TA Dijon, 17/08/2023, n°2302187

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 25 juillet et 9 août 2023, la société Literie métallique serrurerie (LMS) Bourbonnaise, représentée par Me Gardien, demande à la juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché public " centre équestre de Mâcon à Chaintré " destiné à la construction de 200 boxes à chevaux et relatif au lot n° 2 " construction de barns " ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Mâcon le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- le pouvoir adjudicateur aurait dû demander à la société Clabel des précisions en application des dispositions des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 du code de la commande publique ;

- l'offre de la société Clabel est anormalement basse et de nature à compromettre l'exécution du marché de sorte qu'elle aurait dû être écartée dès lors que :

* la différence des prix proposés est trop importante compte tenu du coût des matériaux, de l'inflation et du coût de l'énergie ;

* l'ensemble des sociétés évincées a présenté un prix très supérieur au prix de la société Clabel ;

* aucune des justifications fournies par la société Clabel ne permet d'expliquer le montant de son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 et 9 août 2023, la commune de Mâcon, représentée par Me Vivien, conclut :

1°) principalement, au rejet de la requête et, subsidiairement, à ce qu'il lui soit enjoint de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres ;

2°) à ce que soit mis à la charge de la société LMS Bourbonnaise le versement de la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- eu égard à la différence entre le prix proposé par la société Clabel et ceux des deux autres candidates, elle a sollicité de cette première des justifications en application de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique ;

- la fiche d'information constitue un document interne dont aucune des entreprises n'a eu connaissance lors de la procédure de passation ;

- l'existence de références solides n'a pas été prise en compte lors de la notation des offres, mais lui a simplement permis de considérer que le prix de l'offre présentée par la société Clabel ne remettait pas en cause la bonne exécution du futur marché ;

- l'offre présentée par la société Clabel ne présente pas un caractère anormalement bas et sa décision n'est entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation dans la mesure où :

* elle correspond, à 1% près, à l'estimation initiale de ses services techniques municipaux ;

* les justifications apportées par la société Clabel, en particulier celle relative aux procédés de fabrication mis en œuvre, sont de nature à justifier la différence de prix avec ses concurrentes ;

* la société LMS Bourbonnaise ne démontre, en tout état de cause, pas qu'elle dispose de procédés de fabrication similaires à la société Clabel ;

* il ne résulte d'aucun des éléments à sa disposition que le prix pratiqué par la société Clabel met en péril la bonne exécution des prestations.

Par un mémoire enregistré le 4 août 2023, la SARL Clabel France conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

- le Conseil d'État a été amené à considérer qu'un écart de 30% n'est pas, à lui seul de nature à caractériser une offre anormalement basse et, peut partiellement s'expliquer par le fait que l'opérateur économique ne fasse aucun bénéfice sur le matériel acheté ;

- elle a développé, il y a plus de 25 ans, un procédé quasiment unique en Europe pour la construction de boxes constitués de panneaux préfabriqués en béton posés sur des poteaux métalliques, qui a pour avantages :

* d'être économique à la fabrication ;

* de réduire le temps de pose ;

* d'être intégralement internalisé, excepté les panneaux de toiture, rendant quasiment nuls les coûts intermédiaires ;

* d'être déjà amorti de sorte que ses prix sont plus attractifs ;

- l'attribution d'un marché public passé en 2013 par la commune de Mâcon démontre notamment que le prix pratiqué n'a pas compromis sa bonne exécution.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Hunault, première conseillère, pour statuer sur les référés présentés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience, tenue le 10 août 2023 à 9 heures.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Lelong, greffière d'audience :

- le rapport de Mme Hunault, juge des référés,

- les observations de Me Gardien, représentant la société LMS Bourbonnaise, qui a repris les faits, moyens et conclusions exposés dans ses écritures, en insistant sur la circonstance qu'à son sens les sociétés Clabel et LMS Bourbonnaise " sont techniquement et qualitativement similaires ". Il a indiqué, en outre, s'interroger sur le fait que le prix proposé par la société Clabel, identique à ce qu'elle avait proposé en 2013, correspond, à seulement 1% près, à l'estimation faite par le maître de l'ouvrage, qu'en dépit du " procédé de fabrication révolutionnaire " de la société Clabel, elle a obtenu une note technique nettement inférieure ;

- et les observations de Me Sebbar, représentant la commune de Mâcon, qui a repris les faits, moyens et conclusions exposés dans ses écritures, en indiquant qu'aucune information privilégiée n'a été communiquée à la société Clabel, que la commune a été convaincue par son procédé technique amorti qui réduit substantiellement ses coûts de fabrication, cette société a pour " produit phare " les éléments séparatifs en béton alors que ses concurrentes ont pour habitude de recourir aux matériaux en bois ce qui peut expliquer la différence de prix dès lors que ce n'est pas leur spécialité, que si la société LMS Bourbonnaise a obtenu la note technique de 36 sur 40, la valeur du sous-critère " proposition technique " n'était notée que sur 5, note maximale également obtenue par la société Clabel, que le montant par box résultant de l'attribution de l'ensemble des lots s'élève à 11 179 euros, contre 7 981 euros en 2014, ce qui est cohérent avec l'indice d'inflation du prix du béton entre 2014 et aujourd'hui.

La SARL Clabel France n'était ni présente ni représentée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à concurrence du 16 janvier 2023, la commune de Mâcon a engagé une procédure adaptée de passation d'un marché public de travaux relatif à la construction de 200 boxes à chevaux dans son centre équestre à Chaintré et dont les prestations ont été réparties en quatre lots. Trois candidats ont soumissionné pour le lot n° 2 relatif à la construction d'un ensemble de barns, les trois autres lots portant sur les prestations de " terrassement gros œuvre ", de plomberie et d'électricité. Par un courrier du 18 juillet 2023, la commune de Mâcon a informé la société Literie métallique serrurerie (LMS) Bourbonnaise du rejet de son offre, classée 2ème avec une note de 37,43/60 au titre du prix des prestations et de 36/40 au titre de la valeur technique, ainsi que de l'attribution du marché à l'entreprise Clabel dont les notes sont respectivement 60/60 et 23/40. La société LMS Bourbonnaise demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché public relatif au lot n° 2.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. D'une part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". En vertu du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. D'autre part, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de son article R. 2152-3 : " () Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés () ".

5. Il résulte des dispositions du code de la commande publique citées au point 4 que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

6. En premier lieu, si la société LMS Bourbonnaise soutient que l'offre " anormalement basse " de la société Clabel aurait dû conduire la commune de Mâcon à solliciter d'elle les précisions expliquant un tel prix, il résulte de l'instruction que, par courrier du 13 juin 2023, la commune a demandé à cette dernière société d'apporter toutes justifications motivant les niveaux de prix pratiqués pour la réalisation, d'une part, d'un bâtiment de 172 boxes et, d'autre part, de 2 appentis de 10 et 17 boxes. La société Clabel a, dans un courrier du 15 juin 2023, apporté les précisions demandées en indiquant notamment que, d'une part, forte d'une expérience de 20 ans pour " ce type de construction métal ", excepté " les panneaux de toiture achetés à un fournisseur extérieur ", le reste de la fabrication est entièrement internalisé au moyen d'un procédé automatisé, " permettant de n'avoir quasiment aucun coût d'intermédiaires " et, d'autre part, elle avait conçu un procédé de fabrication des panneaux en béton, représentant l'élément principal des constructions, qui lui permet de " réduire considérablement les coûts " en augmentant leur résistance aux chocs. Il s'ensuit que le moyen tiré la méconnaissance des dispositions des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 précités du code de la commande publique, faute pour l'acheteuse d'avoir exigé des précisions et justifications sur le montant de l'offre contestée, ne peut qu'être écarté.

7. En deuxième lieu, il est constant que la proposition de prix de la société Clabel s'établit à 1 138 000 euros HT, soit 1% de moins que l'estimation du coût des travaux du lot n° 2, effectuée par la commune de Mâcon. La circonstance que l'offre de la société attributaire soit sensiblement proche de l'estimation de la collectivité territoriale, n'est pas, à elle seule, de nature à établir qu'elle aurait eu un accès privilégié, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats, à la " fiche d'information " municipale mentionnant le montant estimatif du marché, document interne que la commune déclare, sans être sérieusement contredite, n'avoir communiqué à aucune des sociétés candidates. Si la société LMS Bourbonnaise soutient à l'audience que la société Clabel offre, en dépit de l'inflation, " le même prix en 2023 que ce qu'elle avait proposé en 2013 ", d'une part, elle ne l'établit pas et, d'autre part, il n'est, en tout état de cause, ni démontré ni même allégué que ces offres portaient sur des prestations et un volume de travaux identiques.

8. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. Or, le moyen, qui du reste ne révèle aucun manquement susceptible de léser la société requérante, tiré de ce que la société Clabel aurait, en dépit de son procédé de fabrication " révolutionnaire ", une note technique inférieure à celle de la société LMS Bourbonnaise manque, en tout état de cause, en fait dès lors que ces deux sociétés ont obtenu, s'agissant de la valeur du sous-critère " proposition technique ", la note maximale de 5/5.

9. En dernier lieu, le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public.

10. Il résulte de l'instruction qu'il existe entre l'offre de la société Clabel et celle de la société LMS Bourbonnaise dont la proposition négociée s'établit à 1 824 361,60 euros HT, un écart de 686 361,60 euros HT, soit 37,62%, cet écart étant de 36,77% avec la moyenne des deux autres offres négociées. Toutefois, ce niveau d'écarts n'établit pas, à lui seul, le caractère anormalement bas de l'offre retenue. Si la société LMS Bourbonnaise soutient que ni la volonté exprimée par la société attributaire de consentir un " geste commercial " ni la prise en compte de l'opportunité publicitaire offerte par le marché, qui n'a échappé à aucune des sociétés concurrentes, ne sont de nature à expliquer un tel écart de prix, elle n'apporte, en revanche, aucun élément sérieux permettant de considérer que la commune de Mâcon aurait, au regard des justifications techniques de fabrication et de production fournies par la société Clabel et mentionnées au point 7 ci-dessus, commis une erreur manifeste d'appréciation en ne rejetant pas l'offre de cette dernière comme anormalement basse et susceptible de nuire à la bonne exécution du marché. A cet égard, la commune fait valoir avoir " été convaincue par le procédé technique ", développé depuis plus de deux décennies par la société Clabel et aujourd'hui amorti de sorte que les prix proposés, plus attractifs, lui confèrent un net avantage concurrentiel. Si la société requérante allègue disposer des mêmes conditions de fabrication, elle ne l'établit aucunement. La commune fait d'ailleurs valoir, sans être contredite sur ce point, que le procédé automatisé créé par la société Clabel réduit substantiellement ses coûts de fabrication des éléments séparatifs en béton prescrits par le cahier des clauses techniques particulières, " alors que ses concurrentes ont pour habitude de recourir aux matériaux en bois, ce qui peut expliquer la différence de prix dès lors que ce n'est pas leur spécialité ". Enfin, si la société requérante se prévaut d'une évaluation, en février 2014, du prix moyen d'un box à chevaux dans des bâtiments de type barns à hauteur de 7 981 euros, contre un coût de seulement " 5 172,73 " euros au regard de l'offre faite par la société Clabel en 2023 dans un contexte d'inflation avec une hausse des matières premières et de l'énergie, il résulte de l'instruction que l'estimation réalisée par la chambre d'agriculture en 2014 comprenait l'ensemble des prestations en l'espèce alloties. Or, il n'est pas contesté que le prix par box résultant de l'attribution de l'ensemble des lots s'élève à un total de 11 179 euros, contre 7 981 euros en 2014. Il s'ensuit que la commune de Mâcon a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, estimer que les explicitations avancées par la société Clabel tenant en particulier à la fabrication internalisée éprouvée au moyen d'un procédé automatisé habituel et amorti suffisaient à écarter la qualification d'offre anormalement basse.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la société LMS Bourbonnaise n'est pas fondée à soutenir qu'en ne rejetant pas l'offre retenue comme anormalement basse et susceptible de compromettre l'exécution du marché, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation, méconnu le principe d'égalité entre les candidats et manqué à ses obligations de mise en concurrence. Dès lors, sa demande d'annulation de la procédure de passation du marché public relatif au lot n° 2 ne peut, en tout état de cause, qu'être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Mâcon, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, verse quelque somme que ce soit à la société LMS Bourbonnaise sur leur fondement. Il y a lieu, en revanche, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société LMS Bourbonnaise, la somme de 1 000 euros à verser à la commune de Mâcon au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête présentée par la société LMS Bourbonnaise est rejetée.

Article 2 : La société LMS Bourbonnaise versera la somme de 1 000 euros à la commune de Mâcon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Literie métallique serrurerie (LMS) Bourbonnaise, à la commune de Mâcon et à la SARL Clabel France.

Fait à Dijon, le 17 août 2023.

La juge des référés,

K. HUNAULT

La République mande et ordonne au préfet de Saône-et-Loire, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition,

La greffière

No 2302187