2023, n°2300556

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 mai 2023 et le 5 juin 2023, la société Bureautique guadeloupéenne, représentée par la Selarl Hourcabie, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler à compter de la phase d'analyse des offres, la procédure de passation initiée par la Région Guadeloupe en vue de la conclusion de l'accord-cadre, correspondant au lot n° 1, ayant pour objet l'achat de matériels d'impression Bureautiques de la collectivité régionale de la Guadeloupe et la maintenance associée ;

2°) d'annuler la décision par laquelle la Région Guadeloupe a rejeté son offre déposée en vue de la conclusion de l'accord-cadre, correspondant au lot n° 1 précité ;

3°) de mettre à la charge de la Région Guadeloupe une somme de 7.500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- La Région Guadeloupe a entaché sa procédure d'un vice de publicité et de mise en concurrence en ne portant pas à la connaissance de la société SBG, qui a vu son offre rejetée, des motifs suffisamment précis justifiant cette décision et, donc, l'attribution du contrat à son concurrent ; de plus, il n'a pas été répondu aux demandes de précision qu'elle a adressées ;

- L'offre de la société attributaire présente un caractère anormalement bas dès lors qu'elle était de 30% moins onéreuse que la sienne, ce qui ne peut s'expliquer rationnellement compte tenu de l'objet de l'accord-cadre, qui consiste pour une part substantielle, en la fourniture d'équipements neufs acquis préalablement auprès des fabricants, et ses conditions d'exécution ;

- la région Guadeloupe a commis une illégalité particulièrement grave en se dispensant d'enclencher le processus de détection des offres anormalement basses d'une part, et en décidant d'attribuer l'accord-cadre à un soumissionnaire dont l'offre, faute d'être économiquement viable, l'exposait à une inévitable défaillance d'autre part ;

- dans son mémoire complémentaire et au vu des éléments fournis dans le mémoire en défense, la société requérante soulève le moyen tiré du caractère irrégulier de l'offre de la société Bureautique Xérox et de l'illégalité tirée du choix, par la région, d'une offre irrégulière au regard de l'article L.2152-1 du code de la commande publique ;

- enfin, l'offre de la société attributaire n'a pas été rectifiée sur des erreurs d'ordre matériel à la demande de la région, mais modifiée dans des conditions irrégulières, justifiant son rejet.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 1er et 6 juin 2023, la Région Guadeloupe, représentée par Me Peyrical, conclut au rejet de la requête et à ce que la société requérante lui verse la somme de 5 950 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La région soutient que :

- les moyens soulevés par société Bureautique guadeloupéenne ne sont pas fondés ;

- en particulier, contrairement à ce que soutient la société requérante, la notification du rejet de son offre respecte parfaitement les critères posés par le code de la commande publique et la jurisprudence européenne et française ; le moyen manque en droit et en fait ;

- s'agissant du deuxième moyen, elle a accompli les obligations lui incombant visant à détecter les offres anormalement basses et n'a commis aucun erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse des réponses exposées par l'attributaire ;

- l'offre de l'attributaire est bien régulière dès lors que celui-ci se réfère bien à du matériel neuf et qu'il y a eu rectification d'erreurs matérielles et non modification de l'offre.

Par un mémoire distinct enregistré le 6 juin 2023, présenté en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la région Guadeloupe, conclut aux mêmes fins et transmet au tribunal trois pièces, en lui demandant, dès lors qu'elles sont couvertes par le secret des affaires, de les soustraire au principe du contradictoire.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A en application de l'article 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Lubino, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu les observations de Me Victor Gauthier, représentant la société Bureautique guadeloupéenne, et de Me Sarah Cuturello, représentant la région Guadeloupe.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La région Guadeloupe a mis en ligne le 26 août 2022 un dossier de consultation des entreprises en vue de la conclusion d'un accord-cadre mono-attributaire. Ledit accord-cadre a pour objet l'achat et la maintenance d'équipements d'impression multifonctions pour les services de la région Guadeloupe et les lycées et a été alloti en trois lots, décomposés comme suit : - Lot numéro 1 : Achat de matériels d'impression Bureautiques de la collectivité régionale de la Guadeloupe et la maintenance associée ; - Lot numéro 2 : Location du matériel de reprographie la collectivité régionale de la Guadeloupe et la maintenance associée ; - Lot numéro 3 : Achat de matériels d'impression Bureautiques des lycées et la maintenance associée. La société dénommée " Société Bureautique Guadeloupe " (SBG) a déposé une offre pour chaque lot, étant précisé que le lot numéro 2 a été déclaré sans suite. Le 10 mars 2023, la région Guadeloupe a indiqué à l'un des soumissionnaires, la société " La Bureautique Xerox ", soupçonner son offre d'être anormalement basse et lui a demandé d'apporter des précisions sur ce point. Le 13 mars 2023, la société précitée a apporté les précisions demandées à la Région. Par un courrier daté du 9 mai 2023, la collectivité régionale a informé la requérante du rejet de son offre et lui a indiqué que la société " La Bureautique Xerox " était l'attributaire pressenti. Par un courrier reçu le 16 mai 2023 par la Région, la société requérante lui a demandé des précisions quant au rejet de son offre. Par la présente requête, la société Bureautique guadeloupéenne demande notamment au juge des référés d'annuler à compter de la phase d'analyse des offres, la procédure de passation initiée par la région Guadeloupe en vue de la conclusion de l'accord-cadre, correspondant au lot n° 1, ayant pour objet l'achat de matériels d'impression Bureautiques de la collectivité régionale de la Guadeloupe et la maintenance associée.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

S'agissant de l'insuffisance de l'information communiquée au soumissionnaire évincé :

3. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-3 de ce code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l'instruction, que par un courrier en date du 9 mai 2023, la région Guadeloupe a informé la société Bureautique guadeloupéenne du rejet de son offre, en lui indiquant le nom de l'attributaire, son classement avec l'attributaire, le prix de leur offre, les notes obtenues pour chaque critère et la note globale et une appréciation succincte des caractéristiques des offres et de leur évaluation. La société requérante a présenté une demande de précision par un courrier du 16 mai 2023. Sans attendre la réponse, la société Bureautique guadeloupéenne a introduit la présente requête le 19 mai suivant, soit trois jours après. Par suite, eu égard aux éléments transmis, la société Bureautique guadeloupéenne doit être regardée comme ayant obtenu communication des informations de nature à lui permettre de connaître précisément les motifs de rejet de sa candidature et d'attribution et, ainsi, de contester utilement son éviction. Le moyen tiré de ce qu'elle n'aurait pas été suffisamment informée des motifs du rejet de son offre ne peut, par suite, qu'être écarté.

S'agissant du caractère d'offre anormalement basse de l'offre du groupement attributaire :

6. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2152-3 de ce code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L'originalité de l'offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. ".

7. Il résulte des dispositions du code de la commande publique précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge des référés précontractuels, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

8. Il est constant que l'offre présentée par la société attributaire (388 751 euros) était inférieure de plus de 30% à l'offre présentée par la société requérante, classée deuxième, et inférieure à l'estimation globale du marché par le pouvoir adjudicateur (montant minimum de 400 000 euros). Le pouvoir adjudicateur a donc demandé à la société Bureautique Xerox, mandataire du groupement attributaire, par courrier du 10 mars 2023, de justifier du montant de l'offre, en application des dispositions des articles L. 2152-6 et R. 2152-3 précitées, courrier auquel la société Bureautique Xerox a répondu le 13 mars 2023.

9. Dans le courrier précité, certes peu détaillé, reçu dans le délai imparti par la région, la société Bureautique Xerox a précisé que l'offre du groupement avait été établie en référence au parc existant, en incluant la stratégie de la société " Xerox monde " sur les marchés publics et au regard d'une cotation spécifique pour le marché guadeloupéen. Le pouvoir adjudicateur a jugé la réponse de la société Bureautique Xerox cohérente et satisfaisante pour le lot concerné.

10. D'une part, la circonstance que le prix global proposé par l'attributaire soit inférieur d'un tiers environ à celui proposé par la société requérante ne saurait suffire à caractériser le caractère anormalement bas de son offre. D'autre part, la société Bureautique guadeloupéenne soutient, mais sans le démontrer que le prix de son offre a été établi en proposant des matériels pour lesquels elle n'inclut aucune marge.

11. En l'espèce, la région Guadeloupe a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, estimer que les explications avancées par la société, tenant notamment aux conditions commerciales avantageuses consenties par le fournisseur principal du candidat, les compétences et matériels spécialisés dont l'opérateur dispose et sa stratégie commerciale pour le marché de la Guadeloupe, suffisaient à écarter la qualification d'offre anormalement basse, alors qu'au demeurant, il résulte de l'instruction que les prix unitaires proposés par le groupement correspondent bien à la fourniture de matériels neufs et adaptés aux besoins de la collectivité.

12. Par suite, la société Bureautique guadeloupéenne n'est pas fondée à soutenir qu'en ne rejetant pas l'offre retenue comme anormalement basses et susceptible de rendre difficile l'exécution du marché, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation, méconnu le principe d'égalité entre les candidats et manqué à ses obligations de mise en concurrence.

S'agissant de la nature des équipements composants l'offre :

13. Si la requérante relève l'ambiguïté de l'expression " maintenir le parc existant ", dans la réponse de la société attributaire du 13 mars 2023, celle-ci peut revêtir plusieurs significations, notamment concernant le type des matériels ainsi que leur marque. En tout état de cause, il résulte des éléments transmis par la société attributaire que les équipements proposés dans son offre sont des matériels neufs, conformément aux prescriptions du cahier des charges. Le moyen tiré du caractère irrégulier de l'offre de la société Bureautique Xérox et de l'illégalité tirée du choix, par la région, d'une offre irrégulière au regard de l'article L.2152-1 du code de la commande publique, doit être écarté.

S'agissant de la régularisation de l'offre du groupement attributaire :

14. Si la société Bureautique guadeloupéenne soutient que la région Guadeloupe a modifié l'offre de la société attributaire, elle ne l'établit pas. Il résulte en effet de l'instruction que le pouvoir adjudicateur s'est borné a corrigé matériellement des calculs portant sur quelques euros, sans que les prix unitaires proposés soient modifiés. Ce faisant, la région Guadeloupe n'a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence et d'égalité de traitement des candidats.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative par la société Bureautique guadeloupéenne ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais de l'instance :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Guadeloupe, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Bureautique guadeloupéenne au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Bureautique guadeloupéenne une somme de 1 500 euros à verser à la région Guadeloupe.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Bureautique guadeloupéenne est rejetée.

Article 2 : La société Bureautique guadeloupéenne versera la somme de 1 500 euros à la région Guadeloupe, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Bureautique guadeloupéenne, à la Région Guadeloupe et à la société Bureautique Xerox.

Fait à Basse-Terre, le 12 juin 2023.

Le juge des référés,

Signé :

O. A.

La greffière,

Signé :

L. Lubino La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe en ce qui le concerne ou à tous commissaires à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

L'adjointe de la greffière en chef,

Signé :

A. Cétol