TA de la Guadeloupe, 20 novembre 2023, n° 2301349
Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrée les 30 octobre, 13, 14 et 16 novembre 2023, la société Trapeg, représentée par la SELARL Genesis Avocats, agissant par Me Marie-Yvonne Benjamin, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :
1°) à titre principal, d'annuler les décisions du 19 octobre 2023, par laquelle le président du syndicat mixte de gestion de l'eau et l'assainissement de Guadeloupe a rejeté son offre présentée pour le lot n° 1 "Guadeloupe continentale" et le lot n° 2 "Les Saintes - La Désirade" pour les "Travaux de renouvellement, de renforcement et d'extension de réseaux d'alimentation en eau potable" ;
2°) d'annuler la procédure de passation des deux lots du marché n° SMGEAG-2023-F018 portant "Travaux de renouvellement, de renforcement et d'extension de réseaux d'alimentation en eau potable" pour la période 2023-2027 ;
3°) d'annuler l'attribution du lot n° 2 "Les Saintes - La Désirade" pour l'eau potable aux sociétés ou groupements Hydra TP/SATP Amiantex, Gétélec TP, Trav'Eaux/Ingéni'Eaux/SABB, Eiffage et Aqua TP ;
4°) d'enjoindre au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe, s'il entend maintenir la procédure de passation, de reprendre intégralement la procédure de passation en se conformant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur et aux principes régissant la publicité et la mise en concurrence ;
5°) à titre subsidiaire, et s'il fait droit à l'argumentation du syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe, selon lequel il n'agirait pas en qualité de pouvoir adjudicateur mais d'entité adjudicatrice, de lui enjoindre, sur le fondement des articles
L. 551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative, s'il entend poursuivre la procédure de passation litigieuse, prise en ses 2 lots relatifs au marché de l'eau potable, de suspendre l'exécution de toute décision postérieure à l'examen des candidatures, y compris les décisions d'attribution du lot n° 1 "Guadeloupe continentale" aux sociétés et/ou groupements Gétélec TP, Aqua TP, Hydra TP/SATP-Amiantex, Trav'Eaux/Ingéni'Eaux/SABB, Eiffage et Sogetra/SPAC et du lot n° 2 "Les Saintes - La Désirade" aux sociétés et/ou groupements Hydra TP/SATP Amiantex, Gétélec TP, Trav'Eaux/Ingéni'Eaux/SABB et Aqua TP ainsi que les décisions de rejet des offres présentées par la société Trapeg pour les lots nos 1 et 2 du marché relatif à l'eau potable ;
6°) et d'enjoindre au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en procédant à une nouvelle analyse des candidatures et des offres sous dix jours, notamment, en écartant la candidature et donc l'offre du groupement Hydra TP Environnement/SATP-Amiantex, en neutralisant le sous-critère n°1 "Analyse du BPU" du critère financier "Prix des prestations" et la méthode de notation qui lui a été appliquée, en réclamant et en contrôlant les attestations encore manquantes ;
7°) de mettre à la charge du syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative ;
8°) de rejeter toute demande de condamnation de la société Trapeg sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, dès lors qu'il ressort de ce qui précède que ses requêtes n° 2301348 et n° 2301349 en référé précontractuel étaient au moins partiellement fondées.
Elle soutient que :
- ses intérêts ont été et sont lésés de façon directe dès lors que la procédure de passation litigieuse est entachée d'irrégularités impliquant par nature une violation des principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats tout en étant également susceptible d'avantager les sociétés attributaires ;
- le Syndicat mixte a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et l'a lésée en ne lui donnant pas la meilleure note à la meilleure offre financière ; elle a présenté un détail quantitatif estimatif (DQE) meilleur que celui de tous les attributaires, elle a peu ou prou la même note ou même note pondérée que les autres candidats sur le critère du "Prix des prestations" ; cela s'explique par le fait que le Syndicat mixte n'a pas seulement noté les détails quantitatifs estimatifs (60/100) mais aussi les bordereaux des prix unitaires (BPU) (40/100) des candidats ; en comparaison avec les six candidats arrivées aux six premières places, elle a remis le meilleur DQE ; pourtant le fait qu'elle ait remis le meilleur DQE n'apparaît pas du tout dans le classement des offres financières ;
- le Syndicat mixte a retenu des sociétés qui ne sont pas jour de leurs obligations fiscales et sociales en violation de l'article 7.03 du règlement de la consultation ; les attestations fiscales et sociales produites ne sont pas exhaustives ; manquent les attestations de cotisations de congés payés visées au point III de l'article 2 de l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique ; certaines attestations fiscales et sociales n'ont pas été produites dans le délai imparti de dix jours ; il en résulte qu'aucun des candidats ne justifie être à jour de ses obligations fiscales et sociales ;
- le Syndicat mixte n'a pas également vérifié l'attestation de garantie décennale des attributaires avant l'information de rejet de son offre ;
- la candidature de la société Hydra TP Environnement est illégale dès lors qu'elle n'a pas les capacités pour soumissionner ;
- les manquements invoqués lui ont porté préjudice et l'ont lésée.
Par deux mémoires en défense, enregistrés les 14 et 17 novembre 2023, le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe (SMGEAG), représenté par la SELARL Landot et Associés, agissant par Me Eric Landot et Me Evangélia Karamitrou, conclut au rejet de la requête, d'enjoindre, à titre subsidiaire, et à supposer que soit relevé un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe de se conformer à ses obligations et de reprendre la procédure de passation à la phase d'attribution du marché ainsi que de mettre à la charge de la société Trapeg la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
- en application de l'article L. 551-6 du code de justice administrative, qui fixe les pouvoir du juge, saisi dans le cadre d'un référé précontractuel à l'encontre d'un contrat passé par une entité adjudicatrice, le juge des référés ne dispose pas du pouvoir d'annuler le contrat ni aucune décision se rapportant à la procédure de passation, contrairement à ce qui est prévu lorsque le référé précontractuel est intenté à l'encontre d'un contrat passé par un pouvoir adjudicateur ; en l'espèce, selon la loi n° 2021-513 du 29 avril 2021 rénovant la gouvernance des services publics d'eau potable et d'assainissement en Guadeloupe, le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe (SMGEAG) "détient l'ensemble des prérogatives attachées aux missions dévolues aux services publics de l'eau et de l'assainissement telles qu'elles sont déterminées par la loi." ; dès lors, pour l'exercice des prérogatives susmentionnées, conformément aux articles L. 1212-1, L. 1212-3 et L. 1212-4 du code de la commande publique, le SMGEAG dispose de la qualification d'opérateur de réseaux et donc d'entité adjudicatrice pour la passation des marchés liés à son activité d'opérateur de réseaux ; à ce titre, la procédure de passation du contrat, objet de la présente requête, est nécessaire et utile à l'exploitation et l'entretien des réseaux d'eau et d'assainissement, dont le Syndicat mixte a la charge ; en effet, l'objet du contrat litigieux est la réalisation de travaux de renouvellement, de renforcement et d'extensions de réseaux d'alimentation en eau potable ; en conséquence, et contrairement à ce que sollicite, de manière erronée, la société requérante, le juge des référés du Tribunal de céans ne pourra annuler aucune décision se rapportant à la procédure de passation de ce marché puisqu'il ne dispose tout simplement pas de ce pouvoir ;
- aucun des moyens de la requête n'est fondé ;
- la société requérante n'est pas susceptible d'avoir été lésée par les prétendus manquements invoqués.
Par trois mémoires, enregistrés les 13, 14 et 17 novembre 2023, la société Getelec TP SAS, représentée par la SELARL Cabinet Cabanes Avocats, agissant par Me Christophe Cabanes et Me Vincent Michelin, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Trapeg de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.
La requête a été communiquée, le 31 octobre 2023, au groupement d'entreprises formé par la société Hydra TP Environnement et la Société Antillaise de Travaux Publics (SATP)-Amiantex, au groupement d'entreprises constitué par les sociétés Trav'Eaux, Ingéni'Eaux et SABB (société d'aménagement et de béton bitumineux) et à la société Aqua TP, qui n'ont pas produit de mémoire en défense.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M. Sabatier-Raffin, premier conseiller, pour statuer sur les référés précontractuels, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 14 novembre 2023 à 14 h 30 heures.
Ont été entendus aux cours de l'audience publique, en présence de Mme Lubino, greffière :
- le rapport de M. Sabatier-Raffin, juge des référés ;
- les observations orales de Me Aïda Diallo-Le Camus, de la SELARL Genesis Avocats, représentant la société Trapeg ;
- les observations de Me Marie Gouchon de la SELARL Landot et Associés, représentant le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe ;
- et les observations orales de Me Vincent Michelin, représentant la société Gétélec TP.
La clôture de l'instruction a été fixée après l'audience, au vendredi 17 novembre 2023 à 10 heures.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis public d'appel à la concurrence, publié le 16 mai 2023, le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert portant sur des "Travaux de renouvellement de renforcement et d'extension de réseaux d'alimentation en eau potable" pour la période de 2023 à 2027, comportant deux lots, le premier portant sur le territoire de la Guadeloupe continentale, le second concernant Les Saintes et La Désirade, pour une valeur totale estimée à 160 000 000 euros hors taxes (HT) pour la durée du marché de quarante-huit mois, soit 120 000 000 euros HT pour le premier lot et 40 000 000 euros HT pour le second. La société Trapeg a déposé une offre pour les lots nos 1 et 2. Par une lettre du 19 octobre 2023, le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe l'a informée que son offre pour le lot n° 2, classée sixième sur dix, n'avait pas été retenue au motif que les autres candidats "ont présenté des offres techniquement et économiquement les plus avantageuses". Par un courrier du 23 octobre 2023, la société Trapeg a demandé au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe la communication de ses notes et de celles obtenues par les attributaires sur chacun des critères, sous-critères et éventuels sous-sous-critères de jugement des offres, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que les attestations fiscales et sociales. Par une réponse du 25 octobre 2023, le syndicat mixte lui a communiqué les éléments, en transmettant les informations quant à son éviction et sur les sociétés retenues. Par la présente requête, et comme dans celle n° 2301348 relative au lot n° 1 "Guadeloupe continentale" du marché de l'eau potable, la société Trapeg demande au juge des référés, aux termes de ses dernières écritures, à titre principal, d'annuler la décision du 19 octobre 2023, par laquelle le président du syndicat mixte de gestion de l'eau et l'assainissement de Guadeloupe a rejeté son offre présentée pour le lot n° 2 "Les Saintes - La Désirade" pour les "Travaux de renouvellement, de renforcement et d'extension de réseaux d'alimentation en eau potable", la procédure de passation des deux lots du marché SMGEAG-2023-F018 portant "Travaux de renouvellement, de renforcement et d'extension de réseaux d'alimentation en eau potable" pour la période 2023-2027, l'attribution du lot n° 2 "Les Saintes - La Désirade" pour l'eau potable aux sociétés ou groupements Hydra TP Environnement/SATP Amiantex, Gétélec TP, Trav'Eaux/Ingéni'Eaux/SABB et Aqua TP, d'enjoindre au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe, s'il entend maintenir la procédure de passation, de reprendre intégralement la procédure de passation en se conformant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur et aux principes régissant la publicité et la mise en concurrence et, à titre subsidiaire, d'enjoindre au Syndicat mixte, sur les deux lots relatifs au marché de l'eau potable, de suspendre l'exécution de toute décision postérieure à l'examen des candidatures, y compris les décisions d'attribution du lot n° 1 "Guadeloupe continentale" aux sociétés attributaires et du lot n° 2 "Les Saintes - La Désirade" aux sociétés et/ou groupements Hydra TP Environnement/SATP-Amiantex, Gétélec TP, Trav'Eaux/Ingéni'Eaux/SABB et Aqua TP ainsi que les décisions de rejet des offres présentées par la société Trapeg pour les lots nos 1 et 2 du marché relatif à l'eau potable, d'enjoindre, enfin, au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en procédant à une nouvelle analyse des candidatures et des offres sous dix jours, notamment, en écartant la candidature et l'offre du groupement Hydra TP Environnement/SATP-Amiantex, en neutralisant le sous-critère n°1 "Analyse du BPU" du critère financier "Prix des prestations" et la méthode de notation qui lui a été appliquée, en réclamant et en contrôlant les attestations encore manquantes.
Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 et suivants du code de justice administrative :
2. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.". Aux termes de l'article L. 551-6 du même code : "Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. / ().". Et aux termes de l'article L. 551-8 dudit code : "Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés.".
3. En application des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements d'une entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise, qui le saisit, se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Il appartient également au même juge de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. Le juge saisi peut ordonner à l'auteur d'un manquement aux obligations, auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, de suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte et de prononcer des injonctions. En revanche, le juge du référé précontractuel ne dispose pas de pouvoirs d'annulation. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par les articles L. 551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.
En ce qui concerne la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence en matière du critère n° 1 "Prix des prestations" du règlement de la consultation :
4. La société Trapeg soutient que le syndicat mixte de gestion a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et l'a lésée en ne lui donnant pas la meilleure note à la meilleure offre financière. Il résulte toutefois que, sur le critère n° 1 "Prix des prestations" du lot n° 2 "Guadeloupe continentale" du marché sur l'eau potable, la société Trapeg a obtenu la meilleure note avec 63,9 points, constituée par le sous-critère n° 1 "analyse du BPU (bordereau de prix unitaire)", noté sur 40 points, représentant 40 % du critère "Prix" et par le sous-critère n° 2 "Analyse du DQE (détail quantitatif estimatif)", noté sur 60 points, constituant 60 % du critère "Prix". Sur le critère "Prix des prestations", elle a été suivie par le groupement formé par Hydra TP Environnement et SATP Amiantex avec 63,6 points, le groupement Trav'Eaux, Ingéni'Eaux et SABB avec 62,1 points, la société Aqua TP avec 51,5 points et, enfin, l'entreprise Getelec TP avec 44,5 points. Sur la note du prix pondérée, la société Trapeg a bien été classée première en recevant au total 25,6 points sur 40, suivie par le groupement Hydra TP Environnement et SATP Amiantex avec 25,4 points, le groupement formé par Trav'Eaux, Ingéni'Eaux et SABB avec 24,8 points, la société Aqua TP avec 20,6 points et, enfin, l'entreprise Getelec TP avec 17,8 points. Dans ces conditions, la société Trapeg ne peut soutenir qu'elle a été lésée en n'obtenant pas la meilleure note quant à l'offre financière et en contestant la méthode de notation. En se référant à la méthode proposée par la société requérante, qui se fonde sur un seul sous-critère, elle neutralise le sous-critère lié à l'analyse du bordereau des prix unitaires, au lieu des deux-critères, comme l'a fait le Syndicat mixte. Toutefois, il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier la méthode de notation utilisée, sauf en cas d'erreur ou de discrimination illégale, qui conduirait à un manquement aux obligations de mise en concurrence. Le Syndicat mixte fait valoir que la méthode qu'elle a utilisée consiste à évaluer la pertinence de chacun des prix du BPU de chaque candidat par rapport au prix le moins élevé proposé pour chaque référence et non de procéder à une simple addition, comme l'allègue la société requérante. En tout état de cause, celle-ci n'établit pas l'irrégularité du sous-critère relatif à l'analyse des bordereaux de prix unitaires. Il résulte de l'instruction que le Syndicat mixte s'est conformé aux informations relatives à la composition du critère n° 1 "Prix des prestations" dont la méthode de notation est détaillée, sans que celle-ci fasse l'objet d'une observation de la part de la société Trapeg au cours de la consultation. Il n'apparaît pas en l'état de l'instruction que le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe ait méconnu ses obligations quant à la notation des offres de prix en se référant, au titre du premier sous-critère, au bordereau des prix unitaires et en prenant en compte, au titre du second sous-critère, le détail quantitatif estimatif. Par suite, le moyen tiré de ce que la société Trapeg n'aurait pas obtenu la meilleure note à son offre financière doit être écarté par méconnaissance des obligations du Syndicat mixte en matière de publicité et de mise en concurrence.
En ce qui concerne la production des attestations fiscales et sociales produites par les candidats retenus et la méconnaissance de l'article 7.03 du règlement de la consultation :
5. D'une part, aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : "L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.". Aux termes de l'article R. 2142-1 du même code : "Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation.". Et, aux termes de l'article R. 2143-11 de ce code : "Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure, l'acheteur peut exiger la production des renseignements et documents dont la liste figure dans un arrêté annexé au présent code.". Enfin, le III de l'article 2 de l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique dispose que : "(). / III. - Les caisses de congés payés compétentes pour les cotisations de congés payés et de chômage intempéries délivrent un certificat attestant le versement régulier des cotisations légales aux caisses qui assurent le service des congés payés et du chômage intempéries. / ().".
6. D'autre part, aux termes de l'article R. 2144-1 du code de la commande publique : "L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à
R. 2144-5.". Aux termes de l'article R. 2144-2 du même code : "L'acheteur, qui constate que des pièces ou informations, dont la présentation était réclamée au titre de la candidature, sont absentes ou incomplètes, peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. ().". Aux termes de l'article R. 2144-3 dudit code : "La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché". Aux termes de l'article R. 2144-6 de ce code : "L'acheteur peut demander au candidat de compléter ou d'expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus". Enfin, l'article R. 2144-7 du code la commande publique dispose : "Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.".
7. Il résulte de ces dispositions que l'autorité adjudicatrice doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel précité du 22 mars 2019. Les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.
8. Selon l'article 7.03 du règlement de la consultation, relatif à l'attribution de l'accord-cadre : "Conformément à l'article R. 2144-7 du code de la commande publique, le candidat auquel il est envisagé d'attribuer l'accord-cadre devra fournir les documents qui justifient qu'il n'entre pas dans les cas d'interdiction de soumissionner dans un délai de dix jours à compter de la demande de l'entité adjudicatrice. / A défaut de produire ces documents dans le délai fixé, l'offre du candidat attributaire sera rejeté et il sera éliminé. / Le candidat suivant sera alors sollicité pour produire les certificats et attestations nécessaires avant que l'accord-cadre ne lui soit attribué.".
9. La société Trapeg soutient que l'absence des attestations fiscales et sociales des candidats retenus ou le manquement de ceux-ci en matière de communication des attestions, leur ancienneté et le non-respect du délai de transmission non respecté méconnaît les stipulations de l'article 7.03 du règlement de la consultation. Tout d'abord, la circonstance, à la supposer avérée, comme le soutient la société requérante, que la communication des certificats et attestations prévus par la réglementation de la commande publique ne soit pas intervenue dans le délai prescrit par les stipulations de l'article 7.03 du règlement de la consultation, n'est pas de nature à léser la société requérante dès lors qu'il est constant que les documents, attestant que les candidats attributaires étaient à jour de leurs obligations en matière fiscale, sociale, de congés payés et d'assurance décennale, conformément à l'article L. 241-1 du code des assurances, ont été transmis avant la signature du marché, comme le fait valoir le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe, qui produit lesdites attestations. En tout état de cause, et ainsi que l'affirme le Syndicat mixte au cours des débats de l'audience, si certaines attestations se révélaient être manquantes, puisque les marchés contestés n'ont pas encore été signés au jour de l'audience, les attributaires pressentis disposent du temps nécessaire pour les produire avant la signature du marché, conformément à la réglementation et à la jurisprudence. Par ailleurs, nonobstant les allégations de la société requérante, s'agissant du délai de validité d'un mois des attestations, cette durée ne ressort d'aucun texte législatif et réglementaire et aucune exigence n'était au demeurant indiquée dans le règlement de consultation. Enfin, si elle soutient que l'entreprise Sogetra (Société générale de travaux) a produit une attestation fiscale de la société Bouygues, le Syndicat mixte produit une attestation de régularité fiscale de la société Sogetra datée du 2 octobre 2023 ainsi qu'une attestation de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) à son nom. Il résulte de l'instruction que les sociétés attributaires ont produit des attestations fiscales et sociales très récentes, datées, pour les plus anciennes, du mois de juillet 2023, lesquelles constituaient une preuve suffisante de ce que ces entreprises ne se trouvaient pas dans un cas d'interdiction de soumissionner. Par suite, le moyen ainsi soulevé doit être écarté.
En ce qui concerne la production de l'attestation de garantie décennale des attributions :
10. Aux termes de l'article L. 241-1 du code des assurances : "Toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance. / A l'ouverture de tout chantier, elle doit justifier qu'elle a souscrit un contrat d'assurance la couvrant pour cette responsabilité. Tout candidat à l'obtention d'un marché public doit être en mesure de justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour cette responsabilité. / Tout contrat d'assurance souscrit en vertu du présent article est, nonobstant toute stipulation contraire, réputé comporter une clause assurant le maintien de la garantie pour la durée de la responsabilité décennale pesant sur la personne assujettie à l'obligation d'assurance.".
11. La société requérante soutient que le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne sollicitant pas l'attestation de garantie décennale. Il résulte de l'instruction que les attestations relatives à la garantie décennale des entreprises attributaires sont produites par le Syndicat mixte. Ainsi qu'il a été dit au point 9 précédent, un candidat pressenti peut produire l'ensemble des pièces justifiant de la régularité de sa situation jusqu'à la signature du marché, qui a été suspendu par l'introduction du recours en référé précontractuel comme l'a précisé le Syndicat mixte.
En ce qui concerne les capacités et la situation de la société Hydra TP Environnement :
12. Aux termes de l'article R. 2142-3 du code la commande publique : "Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces opérateurs. L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché. Dans ce cas, l'acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.". Aux termes de l'article R. 2142-6 de ce code : "L'acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché.". Et aux termes de l'article R. 2142-14 du même code : "L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat.". Enfin, l'article R. 2142-25 dudit code précise que : "L'appréciation des capacités d'un groupement d'opérateurs économiques est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché.".
13. D'une part, la société Trapeg soutient que la candidature de la société Hydra TP Environnement est illégale, en relevant que les dénominations "Hydra TP" et "Hydra TP Environnement" sont utilisées indifféremment dans le marché. Le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe fait valoir, au cours des débats à l'audience, que, malgré la lecture sur certains documents des noms "Hydra TP" ou "Hydra TP Environnement", c'est bien cette dernière qui a soumissionné aux deux marchés et que la simple dénomination "Hydra TP" relève davantage d'une erreur matérielle. Par ailleurs, la société requérante soutient que la candidature de la société Hydra TP Environnement, qui ne justifie pas du chiffre d'affaires annuel minimum requis et du personnel nécessaire, aurait dû être éliminée de la procédure de passation des marchés publics litigieux. Il résulte de l'instruction que la société Hydra TP Environnement a été en effet créée au mois d'avril 2023, conformément à l'avis n° 2645 paru le 19 avril 2023 dans le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) n° 77 A. Cette nouvelle entreprise, constituée sous forme d'une société par actions simplifiée (SAS), avec un capital de 260 000 euros, a pour président M. A B, également dirigeant de la société Hydra TP, spécialisée dans l'eau et l'assainissement, et se situe au même siège social que cette dernière sur la commune de Petit-Bourg. Le Syndicat mixte fait valoir que la société Hydra TP Environnement dépend totalement de l'entreprise Hydra TP, en tant que filiale de la société mère, et en produisant, d'une part, le rapport du commissaire aux apports en date du 16 mars 2023, concernant la valeur d'usage des biens corporels et incorporels composant le fonds de commerce apportés ou cédés, à l'époque, par la société Hydra TP à la société en formation Hydra TP Environnement et, d'autre part, une note du président des deux sociétés, qui confirment l'existence de ce lien. Conformément aux dispositions du règlement de la consultation et par la note explicative de son dirigeant, sans que l'absence de date sur cette note ait une incidence sur le choix de cette entreprise, celui-ci précise que : "Le transfert du fonds de commerce d'Hydra TP dans la structure Hydra TP Environnement a entrainé de facto le transfert des biens corporels et incorporels d'Hydra TP. C'est donc aussi, tout particulièrement, l'intégralité du personnel d'encadrement et d'exécution d'Hydra TP et l'ensemble du matériel et de l'outillage indispensable à l'exploitation du fonds de commerce. / Les capacités humaines et matériels d'Hydra TP Environnement sont donc strictement identiques à celles détenues précédemment par Hydra TP. / C'est donc bien en possession de tous ces moyens humains et matériels que la société Hydra TP Environnement s'est présentée en tant que mandataire du groupement avec la société SATP, comme candidate aux appels d'offres cités en objet. / De la même façon et comme le prévoit le code de la commande publique, pour justifier de ses capacités financières, Hydra TP Environnement peut s'appuyer comme indiqué dans son dossier de candidature, sur les références et les capacités financières de sa société mère, Hydra TP.". Par ailleurs, la société Hydra TP Environnement produit les attestations de régularité fiscale ainsi que de déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales, comme ses associées au sein du groupement qu'elles constituent. Enfin, comme l'indique le Syndicat mixte, et en application des dispositions précitées de l'article R. 2142-3 du code de la commande publique, la société Hydra TP Environnement a candidaté en groupement constitué avec la Société Antillaise de Travaux Publics (SATP)-Amiantex, qui a réalisé un chiffre d'affaires supérieur à deux millions d'euros pour l'année 2022, conformément au point 6.1.2 du règlement de la consultation. Par suite, et dès lors que l'entreprise Hydra TP Environnement remplissait les conditions pour soumissionner dans le cadre d'un groupement qu'elle a formé avec une autre entreprise, il n'y avait pas lieu pour le syndicat d'éliminer la candidature de la société Hydra TP Environnement du marché contesté, et, par voie de conséquence, celle du groupement auquel elle appartient.
14. D'autre part, le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe fait valoir qu'il dispose des documents demandés au sein du règlement de la consultation, permettant de justifier les capacités techniques et professionnelles des entreprises attributaires, notamment du formulaire de déclaration DC2 des candidats, qui fournit des précisions sur le statut du candidat individuel ou membre du groupement et garantit qu'elles ont les capacités nécessaires pour exécuter le marché ou l'accord-cadre. Ces déclarations précisent que les candidats ont soit produit des listes des principales prestations ou travaux effectués au cours des trois ou cinq dernières années, déclaré leur outillage, leur matériel, leur équipement technique et leurs effectifs, soit listé leurs moyens techniques et humains, et leurs certificats de capacité, leurs références de prestations similaires, de travaux d'assainissement, soit en annexe, soit dans leur mémoire technique. Dans ces conditions, et compte tenu du domaine d'activité et d'intervention des candidats dans le secteur des travaux publics, spécialisés dans l'eau et l'assainissement, le niveau de capacités techniques et professionnelles exigé des candidats est lié et proportionné avec l'objet du marché. S'agissant de la situation de la société Hydra TP Environnement, et ainsi qu'il a été dit précédemment au point 13, elle s'appuie sur les capacités humaines, matérielles et techniques de sa société mère, Hydra TP, qui intervient déjà dans le secteur de l'eau et de l'assainissement, puisqu'il résulte de l'instruction que cette dernière démontre, par les pièces produites, au titre de ses références, avoir construit et réhabilité un réservoir métallique de 3 000 m3 aux Abymes pour le compte de la communauté d'agglomération Cap Excellence, effectué le dévoiement d'une conduite DN 600 fonte, c'est-à-dire la déviation d'une canalisation, à Baie-Mahault et réalisé le génie civil et le réservoir de 2 000 m3 de l'usine de Perrin aux Abymes, réhabilité le réseau d'eau potable en fonte et en PEHD avec branchements dans le centre-bourg de la commune de Baie-Mahault, réalisé deux réservoirs à Capesterre-Belle Eau en acier vitrifié de 800 et 900 m3 et deux stations de pompage, réparé et être intervenue en urgence durant la nuit sur des fuites sur de gros diamètres d'Eaux d'Excellence, dévié au lieu-dit Montauban sur la commune du Gosier des réseaux d'eau et d'eau potable avec passage en encorbellement pour le compte du conseil départemental de la Guadeloupe, réalisé des travaux d'assainissement (réseaux d'eaux usées gravitaires DN 200) au lieu-dit Dugazon aux Abymes, réalisé une adduction d'eau potable dans le secteur Perrin-Boisvin aux Abymes, mis en conformité le système d'assainissement de Wonche-Dalciat pour le compte de la communauté d'agglomération Cap Excellence, réparé le gravitaire DN 600 effondré au rond-point Haricot sur la zone de Jarry, renouvelé cinq kilomètres de canalisation d'eau potable, dévié le réseau de canalisation d'eau potable à Grande Ravine au Gosier pour le compte de la région Guadeloupe. En tout état de cause, l'absence de références ne peut justifier à elle seule l'élimination d'un candidat, dès lors, comme en l'espèce, que l'entreprise Hydra TP Environnement s'appuie sur les compétences professionnelles et techniques de sa société mère, Hydra TP, et s'est adjointe des capacités de son cotraitant. Enfin, comme le fait valoir le Syndicat mixte, l'entreprise Hydra TP Environnement a candidaté, en groupement, avec la Société Antillaise de Travaux Publics-Amiantex, qui possède elle-même des références conséquentes et des moyens humains et matériels importants, et a présenté deux sous-traitants Hydrotec et Assinéa, sociétés intervenant dans l'assainissement, l'eau et l'hydraulique. Par suite, il ne résulte pas de l'instruction que le syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement ait manqué à la vérification des capacités techniques et professionnelles des entreprises ou groupements attributaires.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Trapeg n'établit pas l'existence de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que d'atteinte aux principes d'accès à la commande publique et à l'égalité de traitement entre les candidats, ayant pu affecter ses chances et qui l'auraient lésée. Par suite, les conclusions de la société Trapeg, présentées devant le juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, tendant à l'annulation, d'une part, de la procédure de passation du lot n° 2 "Les Saintes - La Désirade" relatif au marché de "Travaux de renouvellement, de renforcement et d'extension de réseaux d'alimentation en eau potable" pour la période 2023-2027 et, d'autre part, de la décision du 19 octobre 2023 rejetant son offre sur ledit marché, ne peuvent qu'être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions aux fins d'injonction.
Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :
16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la société Trapeg au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, et dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Trapeg une somme de 2 500 euros à verser au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe et celle de 1 500 euros à verser à la société Gétélec TP SAS au même titre.
O R D O N N E :
Article 1er : La requête de la société Trapeg est rejetée.
Article 2 : La société Trapeg versera au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La société Sogua TP versera à la société Gétélec TP SAS une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Trapeg, à la société Gétélec TP SAS, au groupement d'entreprises Hydra TP Environnement et SATP (société antillaise de travaux publics)-Amiantex, au groupement d'entreprises Trav'Eaux, Ingéni'Eaux Caraïbes et SABB (société d'aménagement de béton bitumineux), à la société Aqua TP et au syndicat mixte de gestion de l'eau et de l'assainissement de Guadeloupe.
Ordonnance rendue publique par mise à disposition au greffe le 20 novembre 2023.
Le juge des référés
Signé :
P. Sabatier-Raffin
La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme
L'adjointe à la greffière en chef
Signé :
A. Cétol