TA Montpellier, 10/04/2024, n°2302377

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 avril 2023 et le 8 novembre 2023, le préfet des Pyrénées-Orientales demande au tribunal :

1°) d'annuler la délibération du 26 janvier 2023 par laquelle le conseil municipal d'Argelès-sur-Mer a approuvé le choix de l'attributaire de la délégation de service public pour l'exploitation des services de transport de voyageurs ;

2°) d'annuler le contrat de délégation de service public pour l'exploitation des services de transport de voyageurs conclu le 25 février 2023 entre la commune d'Argelès-sur-Mer et la société Transports Pagès.

Il soutient que :

- la requête est recevable dès lors que la réception, le 27 mars 2023, des pièces complémentaires, valablement demandées les 2 et 22 mars 2023, était nécessaire pour lui permettre d'exercer le contrôle de la légalité de la délégation de service public en litige ;

- le contrat en litige est irrégulier car :

* en méconnaissance de l'article 33 de la loi du 26 janvier 1984, le comité technique paritaire, qui s'est réuni le 20 mai 2022, n'a pas été consulté préalablement à l'approbation par le conseil municipal, le 17 février 2022, du principe du recours à la délégation de service public ;

* la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales et le comité technique paritaire se sont prononcés sur la base d'informations lacunaires et erronées dès lors qu'elles ne correspondaient pas aux dispositions du contrat de délégation ou aux conditions réelles d'exploitation ;

* le périmètre de la délégation est manifestement excessif, dès lors, d'une part, qu'elle englobe le service des trains touristiques lesquels n'entrent pas dans le champ de compétence des autorités organisatrices des mobilités tel que défini à l'article L. 1231-1-1 du code des transports, notamment s'agissant des " services réguliers de transport public de personnes ou à la demande ", d'autre part, que le public concerné par les différents services délégués est différent et enfin que le large périmètre de la délégation a réduit la concurrence ;

* le transport touristique n'est pas un service public de transport et la commune n'a pas entendu l'ériger en service public de sorte qu'il ne pouvait faire régulièrement l'objet d'une délégation de service public au vu des dispositions des articles L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales et L. 1221-3 du code des transports ;

* en méconnaissance des dispositions de l'article R. 3114-2 du code de la commande publique, la durée de 7 ans et 8 mois de la convention, qui excède cinq ans, n'est pas justifiée par celle des amortissements des investissements à réaliser pour l'exploitation, dès lors que, d'une part, la construction du bâtiment du dépôt, qui incombait, dans le rapport présenté au conseil municipal, au délégataire, échoit à la commune selon le document programme du dossier de consultation des entreprises et, d'autre part, les véhicules qui devaient être acquis par le délégataire font l'objet d'un simple crédit-bail de sorte que les seuls investissements du délégataire sont limités à la somme de 77 000 euros ;

* la candidature et l'offre de Kéolis-Pagès sont irrégulières, faute de constitution d'une société dédiée à l'exploitation de la délégation comme l'impose le règlement de la consultation et alors que l'identité de la personne responsable de l'offre est indéterminée ;

* l'offre aurait dû être écartée sans possibilité de négociation en tant qu'elle est irrégulière au sens de l'article L. 3124-3 du code la commande publique, dès lors qu'elle était incomplète et qu'elle ne respectait pas la valeur estimée du contrat, ainsi que l'a relevé la commission de délégation de service public ;

* en méconnaissance de l'article L. 3421-1 du code de la commande publique, la négociation a porté sur des critères d'attribution et sur des conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation tels que l'article R. 3135-7 du même code le définit, comme la modification des caractéristiques des véhicules de transports touristiques et la contribution forfaitaire versée par la commune ;

* le contrat en litige constitue en réalité un marché public et non une délégation de service public dans la mesure où la rémunération du délégataire n'est pas substantiellement liée aux résultats d'exploitation et ce dernier ne subit pas un risque réel en lien avec l'exploitation ;

- la nécessité d'assurer la continuité du service public ne s'oppose pas à l'annulation du contrat dans la mesure où la commune bénéficie d'alternatives effectives au contrat en litige ;

- en outre, le rejet, le 19 octobre 2023, du pourvoi de la commune d'Argelès-sur-Mer contre l'ordonnance du juge des référés du Tribunal par le Conseil d'Etat, conforte la position des services de l'Etat.

Par deux mémoires, enregistrés les 18 août et 22 novembre 2023, la commune d'Argelès-sur-Mer, représentée par Me Le Chatelier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le paiement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le comité technique paritaire a été consulté dès le 16 décembre 2021 et, en tout état de cause, la saisine tardive de ce comité n'implique pas l'irrégularité du contrat de délégation de service public ;

- le périmètre du contrat est régulier, d'une part, les activités englobées au sein de la convention ne sont pas dépourvues de tout lien entre elles et s'adressent à un public potentiellement commun, d'autre part, la commune dispose bien de la compétence transport touristique, laquelle fait partie intégrante du transport régulier de personnes au sens de l'article L. 1231-1-1 du code des transports et en tout état de cause, il résulte du contrat que la commune a entendu ériger l'activité de petits trains touristiques en service public ;

- les informations transmises au comité technique et à la commission consultative des services publics locaux n'étaient pas lacunaires mais fidèles au projet envisagé ;

- la durée du contrat est adaptée au regard des investissements étant précisé que le leasing constitue une dépense d'investissement et que l'option d'achat devra être levée puisque les véhicules constituent des biens de retour ;

- la candidature présentée par la société Transports Pagès est formellement régulière puisque la création d'un établissement dédié est conforme aux attentes de la commune communiquées en cours de procédure et il n'y a pas de doute sur la société porteuse de l'offre ;

- l'offre était complète et régulière de sorte qu'une négociation était possible ;

- le contrat n'a pas subi de modifications substantielles puisque l'impossibilité de recourir à des petits trains électriques pouvait justifier le recours à des véhicules thermiques et aucune disposition ne limitait la contribution financière de la commune ;

- le risque d'exploitation pesant sur le délégataire est bien caractérisé et la qualification en contrat de délégation de service public est régulière ;

- l'annulation du contrat porterait atteinte à l'exigence constitutionnelle de continuité du service public en cause et aurait un coût disproportionné pour la commune ;

- la décision du Conseil d'Etat en date du 19 octobre 2023 porte sur un litige distinct de la présente affaire.

Par deux mémoires enregistrés les 18 août et 28 novembre 2023, la société Transports Pagès, représentée par l'AARPI Frêche et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le paiement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le déféré est tardif car les demandes des 2 et 22 mars 2023 du préfet, qui portaient sur des éléments déjà en sa possession le 10 février 2023, n'ont pu avoir pour effet de proroger le délai d'exercice du présent recours contentieux qui a donc expiré le 24 avril 2023 ;

- la saisine du comité technique paritaire n'était pas obligatoire puisqu'il n'existait pas, auparavant, de service équivalent sur la commune et, en tout état de cause, le comité technique paritaire a été valablement consulté ;

- les informations transmises au comité technique et à la commission consultative des services publics locaux n'étaient pas lacunaires mais fidèles au projet envisagé ;

- le périmètre du contrat est régulier, d'une part, la marge de manœuvre laissée à la personne responsable du marché est relativement importante, d'autre part, l'article L. 1231-1-1 du code des transports permet l'organisation de services réguliers de transport de personnes sans distinction sur la qualité des usagers ou la finalité du service et, en tout état de cause, il résulte du contrat que la commune a entendu ériger l'activité de petits trains touristiques en service public ;

- la durée du contrat est adaptée au regard des investissements, étant précisé que le leasing constitue une dépense d'investissement et que l'option d'achat devra être levée puisque les véhicules constituent des biens de retour ;

- sa candidature est formellement régulière puisque la création d'un établissement dédié est conforme aux attentes de la commune et il n'y a pas de doute sur la société porteuse de

l'offre ;

- l'offre était complète et régulière de sorte qu'une négociation était possible ;

- le risque d'exploitation pesant sur le délégataire est bien caractérisé et la qualification en contrat de délégation de service public est régulière ;

- l'annulation du contrat porterait atteinte à l'exigence constitutionnelle de continuité du service public en cause et aurait un coût disproportionné pour la commune.

Par courrier du 7 février 2022, les parties ont été informées, sur le fondement des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'illicéité de la délégation de service public en litige pour incompétence de la commune dans la mesure où, en vertu de l'article

L. 1231-1 du code des transports, la région est l'autorité organisatrice de la mobilité depuis le 1er juillet 2021 et que la commune peut organiser librement les seuls services déjà organisés par elle-même à cette même date.

Par courrier du 19 mars 2024 les parties ont été informées, sur le fondement des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de la délibération du conseil municipal du 26 janvier 2023, le recours contre l'acte détachable au contrat n'étant ouvert au préfet qu'avant signature de celui-ci.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code des transports ;

- l'arrêté du 22 janvier 2015 définissant les caractéristiques et les conditions d'utilisation des véhicules autres que les autocars et les autobus, destinés à des usages de tourisme et de loisirs ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lesimple, première conseillère,

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,

- les observations de Me Houmer, représentant la commune d'Argelès-sur-Mer et celles de Me Strbik, représentant la société Transports Pagès.

Une note en délibéré, présentée par la commune d'Argelès-sur-Mer, représentée par

Me Le Chatelier, a été enregistrée le 27 mars 2024.

Deux notes en délibéré, présentées par la société Transports Pagès, représentée par l'AARPI Frêche et Associés, ont été enregistrées les 27 mars et 2 avril 2024.

Considérant ce qui suit :

1. La commune d'Argelès-sur-Mer a lancé, le 1er juillet 2022, une consultation pour la passation d'un contrat de délégation de service public en vue de l'exploitation, à compter du

1er mai 2023, du service public de transport de voyageurs comprenant les services de transport public régulier, le transport scolaire, le transport touristique et le transport en mobilité douce. Le préfet des Pyrénées-Orientales demande l'annulation de la délégation de service public conclue le 25 février 2023 entre la commune d'Argelès-sur-Mer et la société Transports Pagès ainsi que celle de la délibération du 26 janvier 2023 par laquelle le conseil municipal a approuvé le choix de l'attributaire de cette délégation.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense tirée de la tardiveté du déféré :

2. Aux termes de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales : " Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l'article L. 2131-2 qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission () ". L'article R. 2131-5 du même code précise, s'agissant des marchés publics que : " La transmission au préfet ou au sous-préfet des marchés publics des communes et de leurs établissements publics autres que les établissements publics de santé comporte les pièces suivantes : 1° La copie des pièces constitutives du marché public, à l'exception des plans ; 2° La délibération autorisant le représentant légal de la commune ou de l'établissement à passer le marché public ; 3° La copie de l'avis d'appel à la concurrence et de l'invitation des candidats sélectionnés ; 4° Le règlement de la consultation, si celui-ci figure parmi les documents de consultation ; 5° Les procès-verbaux et rapports de la commission d'appel d'offres et les avis du jury de concours, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé, ainsi que le rapport de présentation de l'acheteur prévu par les articles R. 2184-1 à R. 2184-6 du code de la commande publique ou les informations prévues par les articles R. 2184-7 à R. 2184-11 de ce même code ; 6° Les renseignements, attestations et déclarations fournis en vertu des articles R. 2143-6 à R. 2143-12 et R. 2143-16 du code de la commande publique ". Enfin, l'article R. 2131-7 de ce code ajoute : " Le préfet ou le sous-préfet peut demander, pour exercer le contrôle de légalité, que des pièces complémentaires lui soient fournies ".

3. Lorsque la transmission de l'acte d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public relevant de ces dispositions au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement ne comporte pas le texte intégral de cet acte ou n'est pas accompagnée des documents annexes nécessaires pour mettre le préfet à même d'en apprécier la portée et la légalité, il appartient au représentant de l'Etat de demander à l'exécutif de la collectivité ou de l'établissement public dont l'acte est en cause, dans le délai de deux mois suivant sa réception, de compléter cette transmission. Dans ce cas, le délai de deux mois imparti au préfet pour déférer l'acte au tribunal administratif court soit de la réception du texte intégral de l'acte ou des documents annexes réclamés, soit de la décision, explicite ou implicite, par laquelle l'exécutif refuse de compléter la transmission initiale.

4. En l'espèce, après deux envois de documents relatifs au présent contrat aux services de l'Etat, les 10 et 21 février 2023, le préfet a sollicité, par courriers des 2 et 22 mars 2023, la transmission de pièces complémentaires conduisant à deux envois supplémentaires de pièces, les 8 et 27 mars 2023. Si la commune d'Argelès-sur-Mer avait préalablement adressé une preuve d'insertion de l'avis d'appel public à la concurrence, ce n'est qu'après la demande de pièces complémentaires qu'elle a ensuite transmis au contrôle de légalité la copie des deux avis d'appel public à la concurrence, qui font partie des pièces énumérées à l'article R. 2131-5 du code général des collectivités territoriales. Surtout, les envois complémentaires de pièces ont permis au préfet de disposer, ainsi qu'il le demandait, de l'offre initialement proposée par le candidat finalement retenu ainsi que des comptes-rendus des négociations menées entre la commune et le candidat. Eu égard à la nature du contrat en litige, qui comprend une phase de négociation dont les modalités sont encadrées, ces pièces étaient nécessaires à l'exercice par le préfet du contrôle de légalité de la délégation de service public. Dès lors, le délai de deux mois imparti au préfet pour déférer le contrat en litige au tribunal administratif court à compter de la réception des documents annexes réclamés et le présent déféré, introduit le 25 avril 2023, soit moins de deux mois après le premier envoi complémentaire de la commune, n'est pas tardif.

Sur l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de la délibération du 26 janvier 2023 :

5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l'Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet.

6. Il résulte du principe ci-dessus énoncé que les conclusions d'excès de pouvoir dirigées par le préfet contre la délibération du 26 janvier 2023 par laquelle le conseil municipal a approuvé le choix du candidat et le projet de contrat ne sont recevables que si elles ont été formulées avant la signature du contrat, seul le recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat étant ouvert au préfet une fois le contrat signé.

7. Dans ces conditions, si le préfet peut régulièrement demander l'annulation du contrat conclu et contester, dans ce cadre, le choix du cocontractant, la délibération autorisant la conclusion du contrat et enfin la décision de le signer, les conclusions à fin d'annulation dirigées contre la délibération du 26 janvier 2023, introduites le 25 avril 2023, sont irrecevables.

Sur l'illicéité du contrat :

8. Aux termes de l'article L. 1231-1 code des transports : " I.- Les communautés d'agglomération, les communautés urbaines, les métropoles, la métropole de Lyon, les communes mentionnées au V de l'article L. 5210-1-1 du code général des collectivités territoriales qui n'ont pas mis en œuvre le transfert prévu au second alinéa du II du présent article, les autres communes au plus tard jusqu'au 1er juillet 2021, les communautés de communes après le transfert de la compétence en matière de mobilité par les communes qui en sont membres, les syndicats mixtes mentionnés aux articles L. 5711-1 et L. 5721-2 du code général des collectivités territoriales, les pôles métropolitains mentionnés à l'article L. 5731-1 dudit code et les pôles d'équilibre territorial et rural mentionnés à l'article L. 5741-1 du même code, après le transfert de cette compétence par les établissements publics de coopération intercommunale qui en sont membres, sont les autorités organisatrices de la mobilité dans leur ressort territorial. / II.- Au 1er juillet 2021, la région exerce de droit, en tant qu'autorité organisatrice de la mobilité, l'ensemble des attributions relevant de cette compétence sur le territoire de la communauté de communes où le transfert prévu au III de l'article 8 de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d'orientation des mobilités n'est pas intervenu, sauf en ce qui concerne les services déjà organisés, à cette même date, par une ou plusieurs communes membres de la communauté de communes concernée qui peuvent continuer, après en avoir informé la région, à les organiser librement et pour le financement desquels elles peuvent continuer à prélever le versement destiné au financement des services de mobilité. Lorsqu'une de ces communes a transféré sa compétence d'organisation de la mobilité à un syndicat mixte, ce syndicat demeure compétent sur le périmètre de cette commune () ".

9. L'article L. 1231-1-1 du même code précise que : " I.- Sur son ressort territorial, chacune des autorités organisatrices de la mobilité mentionnées au I de l'article L. 1231-1, ainsi que la région lorsqu'elle intervient dans ce ressort en application du II du même article L. 1231-1, est compétente pour : 1° Organiser des services réguliers de transport public de personnes ; 2° Organiser des services à la demande de transport public de personnes ; 3° Organiser des services de transport scolaire définis aux articles L. 3111-7 à L. 3111-10, dans les cas prévus au quatrième alinéa de l'article L. 3111-7 et à l'article L. 3111-8 ; 4° Organiser des services relatifs aux mobilités actives définies à l'article L. 1271-1 ou contribuer au développement de ces mobilités ; 5° Organiser des services relatifs aux usages partagés des véhicules terrestres à moteur ou contribuer au développement de ces usages ; 6° Organiser des services de mobilité solidaire, contribuer au développement de tels services ou verser des aides individuelles à la mobilité, afin d'améliorer l'accès à la mobilité des personnes se trouvant en situation de vulnérabilité économique ou sociale et des personnes en situation de handicap ou dont la mobilité est réduite () ".

10. Il résulte de ces dispositions, issues de la codification de la loi du 24 décembre 2019 d'orientation des mobilités, qu'à compter du 1er juillet 2021, les communautés de communes ou le cas échéant les régions, deviennent les autorités organisatrices de la mobilité, compétentes pour organiser les services publics de transport de personnes, et seuls les services déjà organisés à cette date peuvent continuer d'être librement organisés par les communes.

11. Les dispositions antérieurement en vigueur du code des transports prévoyaient, s'agissant de l'article L. 1231-1, que les communes faisaient parties des autorités compétentes pour organiser la mobilité. Dans ce cadre, les dispositions des articles L. 1231-3 et L. 1231-4 de ce même code, dans leur version en vigueur jusqu'au 9 août 2015, prévoyaient que " Les services de transport public urbain de personnes sont organisés dans les limites des périmètres de transports urbains " et que " Le périmètre de transports urbains comprend le territoire d'une commune ou le ressort territorial d'un établissement public ayant reçu mission d'organiser le transport public de personnes. Sur demande du maire ou du président de l'établissement public, l'autorité administrative compétente de l'Etat constate la création du périmètre dans des conditions fixées par voie réglementaire ". A ces périmètres de transports urbains ont finalement été substitués les ressorts territoriaux des autorités organisatrices de la mobilité.

12. Enfin, aux termes de l'article L. 3111-7 du code des transports, le département, puis, à compter du 1er septembre 2017, la région, ont été successivement désignés comme l'autorité ayant la responsabilité de l'organisation et du fonctionnement des transports scolaires. L'article L. 3111-8 de ce même code prévoyait néanmoins le transfert de cette compétence à l'autorité compétente pour l'organisation des transports urbains en cas de création d'un périmètre de transports urbains. Toutefois, cet article prévoit désormais, depuis la codification de la loi du 24 décembre 2019 précitée, un transfert de la compétence aux seuls périmètres de transports urbains existants au 1er septembre 1984 ou aux ressorts territoriaux d'une autorité organisatrice de la mobilité. Parallèlement, l'article L. 1231-2 du code des transports, qui définit la compétence des autorités organisatrices de la mobilité, mentionnées à l'article L. 1231-1 du même code, inclut expressément les transports scolaires.

13. Il résulte de ces évolutions textuelles que le législateur a également entendu transférer aux autorités organisatrices de la mobilité, telles qu'elles sont définies par l'article

L. 1231-1 du code des transports dans sa version en vigueur depuis le 27 décembre 2019, la compétence en matière d'organisation du transport scolaire, seuls les services déjà organisés au 1er juillet 2021 par une commune pouvant continuer à être organisés librement par celle-ci.

14. D'une part, si la commune d'Argelès-sur-Mer établit avoir délibéré, le 18 mai 2021, afin de " conserver " la compétence mobilité, cette circonstance ne peut s'opposer à l'application des dispositions précitées de l'article L. 1231-1 du code des transports qui ne lui permettent pas, après le 1er juillet 2021, de demeurer l'autorité organisatrice des transports sur son territoire.

15. D'autre part, il est établi que la commune d'Argelès-sur-Mer a délibéré, le 19 janvier 2012, en vue de créer un périmètre de transport urbain, dont la création a été actée par un arrêté du préfet du 3 août 2012. Néanmoins, pour satisfaire l'organisation des transports urbains et scolaires sur son territoire, dont la responsabilité lui incombait alors, la commune a conclu avec le département des Pyrénées-Orientales, désigné comme autorité organisatrice de second rang, une convention entrée en vigueur le 2 janvier 2015, afin que ce dernier mette en œuvre les lignes locales et scolaires sur le territoire de la commune. S'il est vrai que cette convention prévoyait un renforcement de l'offre départementale sur le territoire de la commune en contrepartie d'une prise en charge des dépenses supplémentaires correspondant au service rendu, la commune ne décidait pas de l'offre tarifaire des transports et elle ne disposait d'aucun bien ni d'aucune ressource permettant d'assurer le service rendu.

16. Par ailleurs, ce n'est qu'à compter du 1er juillet 2021 que la commune a décidé de proposer un service de transport urbain en régie avec l'ouverture de deux lignes de transport assurées par des minibus conduit par trois chauffeurs directement recrutés par elle. S'agissant par ailleurs du transport scolaire, ce n'est qu'à compter du 1er janvier 2022 que la commune a conclu avec la région une convention lui permettant d'assurer directement le transport scolaire pour les trajets dont l'origine et la destination sont sur son territoire et qu'elle a décidé de confier à un prestataire l'organisation de ce service dans le cadre d'un marché public de transport. En outre, il est constant que la commune n'a jamais organisé de service de transports relevant de la mobilité douce.

17. S'agissant du transport dit " touristique ", visant à faciliter les déplacements des visiteurs et résidents estivaux de la commune, il résulte de l'instruction que la commune a contracté de façon " sui generis ", entre 2012 et 2018 avec la société privée Trainbus, en vue d'encadrer partiellement l'activité de transport de personnes par petits trains touristiques exercée par cette société en contrepartie d'une rémunération forfaitaire. Toutefois, ces accords, ne couvrant que quelques mois de l'année et une partie seulement des itinéraires exploités par ladite société, sans qu'au demeurant la commune n'intervienne dans la politique tarifaire de celle-ci, ne permettent pas de conclure que la commune était à l'origine de l'organisation d'un service public de transport de personnes. En tout état de cause, cette collaboration avait visiblement cessé après 2018. Et, la seule circonstance que le maire de la commune soit sollicité pour rendre un avis non conforme, préalablement à la délivrance de l'autorisation préfectorale autorisant la circulation du petit train touristique sur son territoire, portant notamment sur la sécurité de l'itinéraire envisagé, conformément aux dispositions de l'article 4 de l'arrêté du 22 janvier 2015 susvisé, ne permet nullement de conclure que la commune serait organisatrice du service de transport ainsi exécuté.

18. Enfin, il résulte de l'instruction que le budget consacré au transport par la commune était, avant que ne soit conclue la délégation de service public en litige, de 740 000 euros annuels pour le transport urbain et de 174 000 euros annuels au maximum pour le transport scolaire. Or, le contrat en litige prévoit une participation annuelle de la commune fixe, comprise entre 970 000 et 1 182 000 euros par an, à quoi s'ajoute une part variable pouvant atteindre, en vertu du contrat signé, la somme de 1 000 000 d'euros par an. Enfin, la commune a aussi investi 940 000 euros dans l'achat et l'aménagement d'un dépôt de véhicules afin, notamment, de permettre l'exploitation des services de transport sur son territoire.

19. Il résulte donc de tout ce qui précède, qu'à supposer même que soit reconnue l'organisation de services de transports urbain et scolaire par la commune d'Argelès-sur-Mer avant le 1er juillet 2021, la présente délégation de service public, qui prévoit notamment que 24 nouvelles lignes scolaires, en plus des 23 lignes existantes, pourront être confiées au délégataire, la possibilité d'accroître l'offre de transport urbain avec le développement de lignes additionnelles, le développement d'une offre de mobilité douce avec l'installation de bornes permettant la location de vélos, et l'exploitation d'un service de transport dit " touristique " par petits trains, comprenant 4 itinéraires sur chacun desquels doivent être affectés au moins deux petits trains assurant 14 rotations minimales par jour, ne peut être assimilée à la poursuite de l'exécution des " services déjà organisés " au 1er juillet 2021 par la commune au sens des dispositions précitées de l'article L. 1231-1 du code des transports.

20. Dès lors, la commune d'Argelès-sur-Mer était incompétente pour conclure la délégation de service public en litige et le contenu de celle-ci est donc entaché d'un vice d'une particulière gravité.

21. En outre, si la région, autorité organisatrice de la mobilité, a la possibilité, en vertu des dispositions de l'article de l'article L. 1231-4 du code des transports de déléguer, par convention, toute attribution ainsi que tout ou partie d'un service ou plusieurs services à une collectivité territoriale qui exercerait au nom et pour le compte du délégant, conformément à une convention fixant notamment la durée, les objectifs à atteindre et les modalités de contrôle de l'autorité délégante, il ne résulte pas de l'instruction qu'une telle convention aurait été envisagée ni, surtout, que le contrat en litige remplirait les objectifs à la définition desquels devrait participer la région. Dans ces conditions, alors que la procédure de passation et la signature du contrat en litige sont intervenues sans que la possibilité d'une convention de délégation conforme aux dispositions de l'article L. 1231-4 du code des transports et ses éventuelles implications ne soient envisagées, le vice ci-dessus relevé n'apparaît pas régularisable.

22. En tout état de cause, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ". L'article

L. 3124-3 du même code prévoit que : " Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ". Enfin, en vertu de l'article L. 3124-1 du même code : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ".

23. Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d'un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres. Par ailleurs, lorsque le règlement de la consultation ou le cahier des charges impose la production de documents ou de renseignements à l'appui des offres, l'autorité habilitée à signer la convention ne peut, après avis de la commission mentionnée à l'article L. 1411-5, engager de négociation avec un opérateur économique dont l'offre n'est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements que si cette insuffisance, d'une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l'offre aux exigences du cahier des charges et, d'autre part, n'est pas susceptible d'avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation. Enfin, au cours de la consultation, la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire.

24. En l'espèce, le document de programme du contrat de délégation, auquel renvoie le règlement de consultation prévoit, s'agissant des " contraintes pesant sur le matériel roulant ", que : " la commune souhaite favoriser une mobilité propre. Ainsi les véhicules assurant le transport régulier urbain devront être de type électrique, tandis que les véhicules de renfort estival devront disposer d'une motorisation propre : électriques, hybrides, gaz, B 100 (ou apparenté). Pour ce qui concerne le transport touristique assuré par des petits trains, ils devront être obligatoirement de type électrique () Compte tenu des contraintes de livraison des véhicules, le candidat, s'il est dans l'incapacité de fournir des véhicules conformes aux exigences précitées au 1er mai 2023, peut proposer à la commune leur mise à disposition au 1er juillet 2023, en produisant des justificatifs de commandes correspondants ". Par ailleurs, le règlement de consultation prévoyait, s'agissant de la fourniture du matériel roulant, que " le candidat peut proposer l'arrêt de la location en contrepartie de la fourniture du matériel roulant par ses soins. Dans ce cas () les matériels proposés par le candidat devront avoir des caractéristiques proches ou comparables (capacité, motorisation, âge, consommation électrique, services à bord) et respecter le document de programme ".

25. Par ailleurs, en vertu du règlement de consultation, le critère financier était pondéré à hauteur de 45% tandis qu'un autre critère, pondéré à hauteur de 5%, portait sur la qualité des actions qui seront menées en faveur de l'environnement pour l'exécution du contrat.

26. D'une part, à supposer que la précision du règlement de consultation citée au point 24 du présent jugement puisse s'appliquer aux petits trains, malgré le fait qu'il ne soit pas fait état de l'existence d'une " location " de véhicules préalable à la conclusion du contrat de délégation de service public, la dérogation prévue par cette disposition, qui imposait une motorisation " comparable " au matériel loué et un respect du document de programme, n'autorisait pas les candidats à proposer des petits trains de type autre qu'électrique.

27. D'autre part, il résulte de l'instruction que lors de la procédure de passation, avant le dépôt des offres, la commune a informé les candidats, en réponse à une question qui lui avait été soumise sur la possibilité de proposer des petits trains thermiques, que : " c'est une forte volonté de la collectivité de pouvoir disposer d'une flotte de petits trains électriques. Il vous appartient de justifier et de démontrer concrètement l'impossibilité de recourir à ce type de véhicules et donc de faire une proposition alternative ".

28. La société Transports Pagès fait état de l'attestation, établie le 15 février 2023 par une société fournisseur de petits trains, selon laquelle une " livraison cadencée de janvier à avril 2024 de dix petits trains routiers touristiques () est possible selon les éléments connus à ce jour, sauf évènement de force majeure, si une commande confirmée avec acompte intervient avant le 1er mai 2023 ". Toutefois, si cette attestation peut permettre de constater l'impossibilité de mettre à disposition de la commune les véhicules au 1er mai 2023, elle n'apporte aucun élément d'information sur l'éventuelle indisponibilité de petits trains de type électrique. Par ailleurs, s'il ressort du compte rendu des négociations que la société Transports Pagès a défendu l'impossibilité d'utiliser des petits trains électriques du fait de contraintes techniques liées à l'importante distance des trajets quotidiens, cette assertion ne s'appuie sur aucun élément probant. En outre, il n'est nullement justifié de l'étude de solutions alternatives par le concessionnaire ou de la mise en évidence du surcoût important qui aurait été induit par l'exigence de la collectivité.

29. Dans ces conditions, alors que la commune a exprimé, dans le cahier des charges, sa volonté forte de se doter d'une flotte de petits trains de type électrique, l'offre sélectionnée de la société Transports Pagès qui implique l'usage de petits trains thermiques, dotés de systèmes diesel, ne respecte pas le règlement de consultation. Ainsi, eu égard à l'importance de cette modification qui impacte l'appréciation des offres, il ne peut être soutenu que la procédure de négociation pouvait régulièrement aboutir à la sélection de l'offre de la société Transports Pagès.

Sur les conséquences de l'illicéité du contrat :

30. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

31. D'une part, il résulte de ce qui précède que la délégation de service public en litige n'est nullement indispensable au maintien des seuls services qui étaient organisés par la commune avant le 1er juillet 2021.

32. D'autre part, si la commune ainsi que la société Transports Pagès font valoir l'incidence financière de l'annulation de la délégation conclue, en arguant d'un coût potentiel pour la commune de près de 5,5 millions d'euros, la justification de ce montant, ainsi que des investissements effectivement réalisés, ne sont que partiellement établis. Par ailleurs, le coût de l'annulation du contrat doit être mis en relation avec le coût annuel restant à la charge de la commune en lien avec l'exécution du contrat dont la durée restante est de près de sept ans ainsi qu'avec la volonté du législateur de limiter les investissements des communes en matière de transport afin de permettre une organisation supra-communale.

33. En revanche, eu égard à la nécessité d'éviter toute interruption du transport scolaire, de permettre la continuité des services de transport offerts aux résidents de la commune ainsi qu'aux visiteurs de celle-ci, nombreux durant la période estivale, et enfin, compte tenu de la mise à disposition, par le délégant, des véhicules au service du plan communal de sauvegarde, il y a lieu de différer l'annulation du contrat en litige au 1er septembre 2024. Eu égard au périmètre de la délégation de service public, à la volonté d'opérer une mutualisation des coûts et de l'organisation de ce service et enfin à l'intérêt général qui s'attache à la continuité du service public de transport de voyageurs, il n'y a pas lieu de limiter le différé de cette annulation à une partie seulement des services de transport proposés.

34. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, qu'il y a lieu de prononcer l'annulation de la délégation de service public conclue le 25 février 2023 entre la commune d'Argelès-sur-Mer et la société Transports Pagès à compter du 1er septembre 2024.

Sur les frais du litige :

35. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que soit mise à la charge du préfet des Pyrénées-Orientales, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une sommer à verser à la commune d'Argelès-sur-Mer ou à la société Transports Pagès.

D E C I D E :

Article 1er : La délégation de service public conclue le 25 février 2023 entre la commune d'Argelès-sur-Mer et la société Transports Pagès est annulée à compter du 1er septembre 2024.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête du préfet des Pyrénées-Orientales est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par la commune d'Argelès-sur-Mer et la société Transports Pagès sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au préfet des Pyrénées-Orientales, à la commune d'Argelès-sur-Mer et à la société Transports Pagès.

Délibéré après l'audience du 21 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Eric Souteyrand, président,

Mme Adrienne Bayada, première conseillère,

Mme Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 avril 2024.

La rapporteure,

A. Lesimple Le président,

E. Souteyrand

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 10 avril 2024.

La greffière,

M-A. Barthélémy