Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 22 mai, 10 et 14 juin 2024, l'établissement public " L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen " (EID), représentée par Me Charrel, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
1°) d'annuler la procédure de passation des lots n°2 (UO 1 à 4 pour la Haute-Garonne, l'Ariège, les Pyrénées-Orientales et l'Aude) et 3 (UO 1 à 4 pour l'Aveyron, la Lozère, le Gard, l'Hérault et le Tarn) du marché public portant sur des prestations de surveillance entomologique, intervention autour des cas humains, lutte contre les moustiques vecteurs de maladies humaines et appui technique conseil à l'agence régionale de santé (ARS) Occitanie dans la lutte anti-vectorielle ;
2°) d'enjoindre à l'agence régionale de santé Occitanie de reprendre en intégralité la procédure de passation pour les lots n°2 (UO 1 à 4 pour la Haute-Garonne, l'Ariège, les Pyrénées-Orientales et l'Aude) et 3 (UO 1 à 4 pour l'Aveyron, la Lozère, le Gard, l'Hérault et le Tarn) du marché public portant sur des prestations de surveillance entomologique, intervention autour des cas humains, lutte contre les moustiques vecteurs de maladies humaines et appui technique conseil à l'ARS Occitanie dans la lutte anti-vectorielle ;
3°) de mettre à la charge de l'agence régionale de santé Occitanie la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- l'ARS Occitanie ne l'a pas suffisamment informée, le 3 juin 2024, des caractéristiques et avantages respectifs des offres de façon à lui permettre de contester utilement le rejet de ses offres, en violation des articles R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, notamment en ce qui concerne chacun des sous-critères de la valeur technique, faute d'avoir été informée de l'importance de valorisation accordée à tel ou tel item des sous-critères et sous-sous critères de la valeur technique, mettant ainsi en œuvre une grille d'analyse cachée ;
- l'ARS a eu recours à des sous-critères et des sous-sous-critères de la valeur technique imprécis et irréguliers au regard des dispositions de l'article R.2152-7 du code de la commande publique, ce qui lui a conféré une liberté de choix excessive, impropre à garantir une véritable concurrence, en violation de l'article L. 2152-8 du code de la commande publique ; d'une part, les deux sous-critères de la valeur technique : " le respect et l'amélioration des délais " et " la qualité de la prestation ", ce dernier subdivisé en trois sous-sous-critères : " la qualité organisationnelle ", " la modularité des moyens humains et matériels ", " la qualité et efficience des interventions ", sont imprécis faute de définir les éléments d'appréciation pris en compte, le cadre de réponse, à joindre obligatoirement par les candidats dans les pièces de leurs offres selon les stipulations de l'article 8.2.1 du Règlement de consultation étant dépourvu de lien avec ses sous-critères et sous-sous-critères, précisément s'agissant de la " Modularité des moyens humains et matériels ", d'autre part, ces sous-sous-critères sont redondants, comme le démontre le fait que les items du cadre de réponse sur les moyens humains mobilisés et matériels utilisés peuvent être respectivement valorisés tant dans les sous-sous-critères " qualité organisationnelle " et " modularité des moyens humains et matériels ", voire dans le sous-critère " qualité et efficience des interventions " et il en va de même pour l'item sur les informations sur le suivi du marché, qui sollicite d'un candidat de présenter sa " structure en précisant son organisation interne, le mode de fonctionnement retenu pour l'exécution " ;
- l'ARS n'a pas respecté sa méthode de notation des offres en ce qui concerne la valeur technique, telle qu'elle lui a été communiquée le 3 juin dernier, de sorte qu'elle est irrégulière ; d'une part, il est annoncé que cette méthode de notation a été effectuée par item renseigné dans le cadre de présentation du mémoire technique et en fonction de la pondération des sous-critères et sous-critères de sélection, or, comme relevé plus haut, ces items ne sont aucunement liés aux sous-critères et ne sont pas clairement identifiés dans le cadre de réponse ; d'autre part, cette échelle de notation de 20 à 100% dans laquelle, s'agissant par exemple des sous-sous-critères " qualité organisationnelle " et " modularité des moyens humains et matériels " respectivement pondérés sur 12 points, la mention " Très satisfaisant " correspond à 100%, soit la note de 12/12), " Satisfaisant " à 80%, soit la note de 9.6/12), " Plutôt Satisfaisant " à 60% , soit la note de 7.2/12, " Peu satisfaisant " à 40% soit à la note de 4.8/12, et enfin " Pas satisfaisant " à 20%, soit la note de 2.4/12, n'a pas été respectée, ce qui laisse penser qu'une grille occulte de notation a été mise en œuvre en dehors de cette méthode, comme cela ressort du fait que les notes des candidats obtenues pour ce sous-sous-critère ne correspondent pas à l'une ou l'autre de ces cinq seule notes possiblement attribuables selon la méthode déclarée par l'ARS ;
- l'ARS a dénaturé son offre ; d'une part, s'agissant du sous-sous-critère " qualité organisationnelle ", pour le lequel elle a obtenu la note de 8/12, qui n'entre pas dans l'échelle de notation, elle a estimé que son offre souffrirait de " contradictions entre l'offre et les annexes à propos de la gestion des contraintes environnementales " et sans autre précision pour les deux lots contestés, alors qu'il est difficile de comprendre en quoi ces prétendues contradictions, non établies au regard des pièces transmises, concernant des contraintes environnementales, entrainent une perte de points non sur le critère de la performance en matière environnementale, noté sur 5 points, mais sur le sous-sous-critère de la qualité organisationnelle, noté sur 12 points ; d'autre part, s'agissant du sous-sous-critère " Qualité et efficience des interventions ", pondéré sur 26 points, pour lequel elle a obtenu les notes de 22,40/26, soit 86% de la note maximale, toujours sans cohérence avec l'échelle de notation annoncée, l'ARS a considéré, sans autre précision là encore, que son offre, s'agissant des lots n°2 et n°3, " manquait de clarté et de précisions en fonction de la situation géographique propre au lot " et, concernant le seul lot n°3, aurait " présenté seulement des sites de stockage des équipements éloignés par rapport à certains secteurs du lot ", alors qu'elle a pourtant produit, par lot, une cartographie des différents secteurs d'interventions avec les agences opérationnelles par zones d'action des secteurs dédiés par lot, ainsi que les pilotages opérationnels et missions de surveillances et de traitement autour de certains cas avec une approche spécifique pour chaque lot, selon les agences opérationnelles dédiées ; enfin, s'agissant du sous-sous-critère " Modularité des moyens humains et matériels " noté sur 12 points, selon l'ARS, son offre, qui a obtenu la note de 11,40/12 sur les deux lots, soit une note à hauteur de 95%, encore détachée de l'échelle de notation communiquée, a présenté des offres " équivalentes " à celles de l'attributaire qui, pourtant, a obtenu des notes de 11,40 sur le lot n°2 mais seulement 11 sur le lot n°3, pour une offre similaire à celle présentée pour le lot n° 2 ;
- ces différents manquement ont lésé ses intérêts eu égard à l'écart réduit qui sépare la notation de ses deux offres de celle de l'attributaire au classement global (3,18 points d'écart sur 100 points entre l'offre de l'attributaire et celle de la requérante sur le lot n°2, alors que le critère technique critiqué est pondéré à 60 points, tandis que pour le lot n°3 l'écart n'est que de 4,36 points sur 100) ;
- l'ARS a retenu les offres de la Sarl Altopictus alors qu'elles sont irrégulières car anormalement basses au regard des dispositions de l'article L.2152-5 du code de la commande publique ; elles présentaient des écarts respectifs, avec les estimations annuelles du marché HT, de 23 206,75 euros soit - 8 % pour le lot 2 et de 33 044,00 euros soit - 11 % pour le lot 3 et même de - 11% et - 15,11 % par rapport à sa propre offre exprimée HT, dès lors qu'elle n'est pas soumise à la TVA et, surtout, les offres de la Sarl Altopictus sont très inférieures, respectivement de 77 et 38 %, à celles qu'elle avait présentées pour ces mêmes lots dont elle était déjà devenue l'attributaire dans le cadre du marché passé en 2020.
Par trois mémoires, enregistrés les 6, 11 et 17 juin, l'agence régionale de Santé (ARS) Occitanie, représentée par Me Fernandez-Begault, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- par courrier transmis le 4 juin dernier, elle a satisfait aux obligations d'information du candidat évincé comme l'exige le code de la commande publique, les commentaires sur la notation ne sont pas stéréotypés, alors que l'obligation d'information des candidats évincés ne s'étend pas à la communication de la méthode de notation des offres, ni au rapport d'analyse des offres ;
- la circonstance que le cadre obligatoire de réponse, très détaillé, ne reprend pas l'intitulé exacte de chacun des sous-sous-critère n'obère pas son intelligibilité notamment au regard des précision du CCTP, et, en tout état de cause, la requérante, placé dans la même situation que l'attributaire, n'établit pas un intérêt lésé ;
- la méthode de notation des sous critère et sous-sous-critères de la valeur technique, selon cinq items de 20 à 100% appliqués à leur pondération respective, correspond aux items prévus dans le cadre de la réponse du mémoire technique, ainsi que cela ressort de la grille complète de notation des offres jointes, il n'y a donc pas de sous-critères d'appréciation occultes ; et, en tout état de cause, la requérante, placé dans la même situation que l'attributaire, n'établit pas un intérêt lésé ;
- la requérante, qui soutient en fait que, s'agissant de trois sous-sous-critères de l'offre technique, la notation de ses offres ne correspond pas à leur contenu, n'établit pas que ses offres aurait été manifestement dénaturées ;
- la requérante, qui, au surplus, a obtenu la meilleure note sur le critère du prix, n'établit pas le caractère anormalement basse des deux offres de l'attributaire, lesquelles ne sont manifestement pas sous-évaluées ;
- en tout état de cause, la requérante n'établit pas la lésion de ses intérêts.
Par deux mémoires enregistrés les 7 et 17 juin 2024, la Sarl Altopictus, représentée par Me Logeat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- l'ARS a satisfait aux obligations d'information du candidat évincé et a même outrepassé cette obligation en lui communiquant davantage d'informations que ce qui est strictement requis par les dispositions du code de la commande publique ;
- le pouvoir adjudicateur a pris soin de fournir aux candidats un cadre de réponse valant offre technique, les guidant ainsi nécessairement sur ses attentes pour décrire précisément la structure, son organisation interne ainsi que le mode de fonctionnement retenu pour l'exécution des prestations, et contrairement à ce qui est soutenu, le cahier des charges techniques particulières apportait, dans ses pages 10 et 11, d'utiles précisions quant aux moyens humains et matériels attendus ; en outre, les sous-sous-critères de la valeur technique sont parfaitement indépendants les uns des autres et nullement redondants, d'une part, le sous-sous-critère " qualité organisationnelle " du critère de la valeur technique permet d'apprécier à la fois l'organisation envisagée par le candidat pour la réalisation des prestations (organisation des équipes, répartition des tâches entre les agents) ainsi que le mode opératoire présenté par le candidat pour permettre une parfaite remontée des informations auprès du pouvoir adjudicateur, d'autre part, le sous-sous-critère " modularité des moyens humains et matériels " sert à apprécier les moyens humains et matériels (véhicules, matériel de piégeage, matériel de traitement, moyens du laboratoire) mobilisés par le candidat dans le cadre du marché, quant au sous-sous-critère " efficience des interventions ", il évalue la capacité du candidat à répondre efficacement aux besoins du pouvoir adjudicateur dans le cadre des différentes missions qui seront confiées à l'attributaire, il était donc attendu ici que le candidat puisse décrire précisément son mode opératoire et sa méthodologie, enfin, le sous-critère relatif au " respect et à l'amélioration des délais ", permet d'évaluer la capacité des candidats à respecter le délai d'intervention de cinq jours calendaires prévue par à l'article 9.3 CCTP ou, le cas échéant, à proposer un délai d'intervention plus court ;
- le pouvoir adjudicateur a appliqué au cadre de réponse du mémoire technique une grille de notation, chaque item de cette grille a été évalué en fonction du barème ci-dessus reproduit (très satisfaisant ; satisfaisant, etc) et la note obtenue pour chaque sous-critères résulte de la somme obtenue pour chacun des items, par sous-sous-critère, de sorte qu'aucun manquement au principe de transparence et d'égalité de traitement des candidats ne saurait donc être caractérisé ;
- l'EID prétend que l'ARS Occitanie aurait dénaturé son offre, toutefois, en sollicitant du juge du référé précontractuel qu'il constate que son offre ne souffre d'aucune contradiction avec ses annexes ni d'aucun manque de clarté, elle demande expressément au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée à la valeur de son offre, ce qu'il ne peut faire ;
- l'EID semble s'étonner que la société Altopictus ait pu présenter une offre hors taxe plus compétitive que la sienne, mais, forte de ses multiples expériences passées auprès de collectivités publiques et d'organismes privés, elle est ainsi en capacité de proposer des prix plus compétitifs qu'à ses débuts, étant précisé, que l'offre financière d'un candidat qui est inférieure de 8 à 11% au montant de l'estimation réalisée par le pouvoir adjudicateur ne saurait être qualifiée d'offre anormalement basse ; en outre, si la requérante s'étonne que l'offre tarifaire d'Altopictus soit moins onéreuse qu'elle ne l'était en 2020 dans le cadre de la précédente consultation, celle-ci se composait de 13 lots selon un prix forfaitaire quand la nouvelle consultation n'en comporte plus que 4 avec une majorité des prestations qui sont à évaluer sur la base d'un prix unitaire ;
- la requérante n'a pas d'intérêt lésé, les prestations objet des marchés en litige relèvent de la catégorie des activités pour lesquelles la concurrence doit être présumée dès lors que les activités sont en concurrence directe avec des entreprises commerciales et doivent ainsi être placées dans le champ d'application de la TVA, de sorte que l'EID, ne pouvant être regardée comme non assujettie à la TVA dans le cadre des marchés en litige, elle se devait de présenter une offre TTC, or, il est constant que son offre financière, augmentée du taux de TVA, n'est plus l'offre la mieux-disante et de ce fait, l'EID ne serait plus classée en première position au titre du critère du prix mais serait ainsi reléguée en seconde position.
L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID) a produit pour le Tribunal, par pli confidentiel, sous le bénéfice des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code justice administrative, d'une part, son mémoire technique pour les deux lots en litige les 12 juin 2024, d'autre part, le 19 juin suivant, l'attestation de non-assujétissement à la TVA.
La Sarl Altopictus a produit pour le Tribunal le 14 juin 2024, par pli confidentiel, son mémoire technique pour les deux lots en litige sous le bénéfice des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique,
- le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M. Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 18 juin 2024 :
- le rapport de M. Souteyrand ;
- les observations de :
. Me Charrel, représentant l'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID), qui ajoute qu'il ressort des dernières écritures de l'ARS Occitanie, notamment de la grille d'évaluation qu'elle a produite, que le dispositif de notation des sous-sous-critères de la valeur technique des offres, qui repose sur des items affectés d'une pondération, n'avait pas été préalablement communiqué dans le règlement de la consultation alors qu'il modifie substantiellement les règles d'appréciation des sous-sous-critères figurant dans ce règlement ;
. Me Denilauler pour l'ARS Occitanie, qui fait valoir que la grille d'évaluation produite dans son dernier mémoire, ne constitue pas une méthode de notation cachée venant modifier les sous-sous-critères ou leur pondération respective prévus au règlement de la consultation, dès lors que chacun des items pondérés de ladite grille, respectivement affecté aux différents sous-sous-critères pour permettre leur évaluation, se rapporte à des éléments d'appréciation connus des candidats qui devaient les renseigner dans le cadre de leur réponse ;
. Me Jacq-Nicolas pour la Sarl Altopictus, qui ajoute que, nonobstant la circonstance que l'administration fiscale admette que L'Entente n'est pas assujettie à la TVA, celle-ci devait être réintégrée dans la valeur de ses offres pour en apprécier le prix, lorsque l'établissement public, comme en l'espèce se porte candidat à l'attribution d'un marché public concernant une prestation relevant du secteur concurrentiel.
L'instruction a été close à l'issue de l'audience sauf, à compter du 19 juin 2024 à 12 heures, s'agissant de la production d'une note en délibéré pour L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen en réponse au mémoire enregistré le 17 juin 2024 à 20h43 dans lequel l'ARS Occitanie a produit une grille d'évaluation des offres que la requérante considère comme une méthode de notation occulte.
Une note en délibéré, enregistrée le 19 juin 2024 à 10h57 pour L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen, n'a pas été communiquée.
Considérant ce qui suit :
1. L'Agence Régionale de Santé Occitanie (ARS Occitanie) a lancé une procédure d'appel d'offre ouvert relatif à la passation d'un accord-cadre mono-attributaire en application des articles L. 2124-1, L. 2124-2, R. 2124-1 et R. 2124-2 du code de la commande publique pour des prestations de surveillance entomologique, intervention autour des cas humains, lutte contre les moustiques vecteurs de maladie humaines et appui technique conseil à l'ARS Occitanie dans la lutte anti-vectorielle. L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID), dont les offres sur ces deux lots, classées en seconde position, ont été rejetées le 6 mai 2024, demande l'annulation, de la procédure de passation des lots n°2 (UO 1 à 4 pour la Haute-Garonne, l'Ariège, les Pyrénées-Orientales et l'Aude) et n° 3 (UO 1 à 4 pour l'Aveyron, la Lozère, le Gard, l'Hérault et le Tarn) de ce marché.
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".
3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du Code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". L'article R. 2181-1 du même code prévoit que : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Et, l'article R. 2181-3 dudit code précise : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".
4. En l'espèce, il résulte de l'instruction qu'à la suite de sa demande le 22 mai 2024, par courrier transmis le 4 juin suivant, l'ARS Occitanie a transmis, dans le délai prescrit, à L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen les notes qu'elle-même et la société Altopictus ont obtenu pour les deux lots en litige ainsi qu'une analyse succincte, mais non-stéréotypée, des avantages comparés respectifs des offres en ce qui concerne les deux sous-sous-critères tenant à la " qualité organisationnelle " et la " qualité et efficience des interventions " dont l'appréciation est principalement à l'origine du classement des offres et donc du rejet de celles de L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen. Par suite, l'ARS Occitanie a satisfait aux obligations d'information du candidat évincé comme l'exige les dispositions du code de la commande publique.
5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution (). Les offres sont appréciées lot par lot. Le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4. ". L'article L. 2152-8 dudit code prévoit que : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Et, l'article R. 2152-7 du même code dispose : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. () ".
6. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.
7. L'accord cadre en cause prévoit trois critères d'appréciation des offres, la valeur technique, le prix et la qualité de la performance en matière de protection de l'environnement, respectivement notés sur 60, 35 et 5 points. Le critère de la valeur technique est lui-même divisé en deux sous-critères : " Respect/amélioration des délais ", noté sur 10 points, et " Qualité de la prestation ", noté sur 50 points, lui-même divisé en trois sous-sous-critères : " Qualité organisationnelle ", " Modulation des moyens humains et matériels ", respectivement notés sur 12 points et " Qualité et efficience des interventions ", noté sur 26 points. Tout d'abord, selon l'article 8.1.2 du règlement de la consultation, le mémoire technique doit obligatoirement être présenté en s'appuyant sur le cadre de présentation fourni en annexe, lequel comporte six rubriques : informations sur la structure candidate (A), informations sur le suivi du marché (B), moyens humains mobilisés (C), moyens matériels utilisés (D), méthode de réalisation des prestations (E) et qualité de la performance en matière de protection de l'environnement (F). Contrairement à ce qui est soutenu, les sous-sous-critères de la valeur technique sont suffisamment précis pour permettre aux candidats de présenter leurs offres de façon adaptée, dès qu'ils correspondent respectivement aux rubriques susmentionnées, et ils ne présentent pas un caractère redondant.
8. En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularités si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.
9. Il résulte de l'instruction que l'ARS Occitanie a recouru à une grille d'évaluation, pour apprécier les critères de la qualité de la performance en matière de protection de l'environnement et de la valeur technique et, par voie de conséquence les deux sous-critères de ce dernier : " Respect/amélioration des délais " et " Qualité de la prestation ", ainsi que les trois sous-sous-critères de celui-ci : " Qualité organisationnelle ", " Modulation des moyens humains et matériels " et " Qualité et efficience des interventions ". Cette grille d'évaluation comporte plusieurs items, chacun affecté d'une note maximale dont le total correspond bien à la note maximale du critère, sous-critère ou sous-sous-critère concerné tel que prévu au règlement de la consultation, la note des candidats pour chaque item étant attribuée à hauteur de 100% à 20% de la note maximale selon que le candidat a obtenu la mention " Très satisfaisant ", qui correspond à 100%, " Satisfaisant " à 80%, " Plutôt Satisfaisant " à 60% , " Peu satisfaisant " à 40% et enfin " Pas satisfaisant " à 20%.
10. Si l'Entente Interdépartementale requérante se prévaut de ce que le contenu de plusieurs items de cette grille, pour lesquels la note qu'elle a obtenue s'est avérée substantiellement en retrait de celle de la société attributaire, ne correspondent pas au contenu du sous-sous-critère concerné tel qu'il ressort de l'annexe 1 au règlement de la consultation qui définit le cadre de la réponse des candidats ou de ce que, pour une majorité de ces items, ni le règlement de consultation, ni le cadre de réponse du mémoire technique, ni le CCTP ne permettaient aux candidats de connaître les attentes de l'acheteur, il ne l'établit pas par les exemple auxquels il se réfère. Ainsi, d'une part, s'il se prévaut notamment de ce que l'item " Protocole d'organisation de l'identification des contraintes environnementales ", valorisé au sous-sous-critère " Qualité organisationnelle " du critère de la valeur technique, relèverait plus du critère de la " Qualité de la performance environnementale ", il résulte du point B " Informations sur le suivi du marché " de l'annexe susmentionnée du règlement, que le candidat doit " présenter () le mode de fonctionnement retenu pour l'organisation du marché ", ce qui recouvre ses modalités d'organisation interne notamment pour l'identification des contraintes environnementales visées à l'article 10 du CCTP dont le respect conditionne nécessairement la bonne exécution du marché dans son volet opération de démoustication et dont l'appréciation n'est pas redondante avec celle du critère de la " Qualité de la performance environnementale ". D'autre part, la circonstance que l'information relative à la politique de formation continue du personnel affecté au marché, qui figurait sous le point F " Qualité de la performance en matière de protection de l'environnement " à l'annexe précitée, n'a pas été prise en compte pour l'appréciation du critère correspondant noté sur 5 points comportant quatre items, mais pour celle du sous-sous-critère " Qualité et efficience des interventions " sous un item particulier noté sur 3 points, est sans incidence, alors qu'au surplus, il résulte du rapport d'analyse des offres que l'ARS ayant bien pris en compte que L'Entente interdépartementale dispose d'un centre de formation, lui a attribué le maximun de trois points. Également, contrairement à ce qui est soutenu par la requérante, pour l'appréciation du sous-sous-critère " Qualité organisationnelle ", l'ARS a pu, régulièrement, se fonder, d'une part, sur la prise en compte des modalités de la participation aux réunions de préparations, réunions prévues au B de l'article 11 - 3 du CCTP " Modalité de pilotage et de suivi des prestations ", d'autre part, sur la " réception en temps réel des sollicitations " ou " l'appui coordination de renforts ", cette prise en compte se rattachant à l'article 9-4 du même CCTP, et, en tout état de cause, il résulte du rapport d'analyse des offres que L'Entente interdépartementale a satisfait cet item. En outre, le même constat peut être opposé à la requérante s'agissant, d'une part, de l'item " procédures d'anticipation des pannes en fonction du nombre de matériels par rapport au nombre d'équipes " pour les conditions de mise en œuvre du sous-sous-critère " Modularité des moyens humains et matériels ", les informations visées au D " Moyens matériels utilisés " du règlement n'ayant pas un caractère exhaustif, du reste L'Entente a précisé les modalités d'entretien de ses véhicules et, d'autre part, des items " Les modalités de déploiement des équipes sur le terrain (nombre d'agents par équipetype d'intervention avec qualifications du(des) agent(s) - nombre et équipements en véhicules au regard de la géographie du lot", " Diffusion de l'information aux partenaires et aux résidents lors des enquêtes et traitements (descriptif) ", " Modalités de transport, répartition des équipements harmonieuse vis-à-vis des départements de l'offre ' " et " Qualité protocole de piégeage massif (nombre et type de piège/hectare, suivi délai de mise en œuvre/durée) " du sous-sous-critère " qualité et l'efficience des interventions ", les appréciations au regard de ces items se rattachant à des informations requises, mais de façon non exhaustive aux documents de la consultation et en rapport directe avec ce sous-sous-critère. Enfin, en se bornant à se prévaloir de ce que ne figure pas, expressément dans ces items prise en compte pour la notation d'autres informations pourtant requises selon le cadre de réponse de l'annexe au règlement et dont l'importance n'est pas contestable, la requérante n'établit pas que cette circonstance est susceptible de l'avoir lésée. Par suite, il ne résulte pas de l'instruction que le dispositif d'évaluation critiqué ait eu pour objet ou pour effet d'ajouter un sous-sous-critère non prévu au règlement de la consultation ou de modifier la pondération de l'un ou l'autre des trois sous-sous-critères susmentionnés du sous-critère relatif à la qualité de la prestation. Par suite, ce dispositif constituant seulement un élément d'appréciation, défini, pour lui-même, par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de chaque sous-critère et sous-sous-critère, il n'a pu, contrairement à ce que soutient la requérante, exercer une influence sur la présentation des offres, et, par conséquent, il n'avait pas à être préalablement communiqué aux candidats.
11. En quatrième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.
12. Si, s'agissant des deux lots en litige, pour la notation des sous-sous-critère " Qualité organisationnelle ", noté sur 12 points, et " Qualité et efficience des interventions ", noté sur 26 points, du sous-critère " Qualité de la prestation ", la requérante est distanciée respectivement de 4 et 3,6 points, cette circonstance ne révèle pas pour autant une altération de ses offres, notamment au regard des constats supra au 10., d'où il ressort que la méthode de notation des offres n'a pas été altérée par grille d'évaluation utilisée par l'ARS Occitanie, et dès lors que la requérante a respectivement obtenu pour ces deux sous-critères, des notes correspondant à des appréciations " plutôt satisfaisant " et " satisfaisant ".
13. En cinquième et dernier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". En vertu de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 de ce même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L'originalité de l'offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; 5°L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ". Et, aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés () ".
14. Il résulte de ces dispositions du code de la commande publique que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.
15. Il résulte de l'instruction que l'offre financière de la société Altopicus n'est inférieure, selon l'un ou l'autre des deux lots en litige de 8 à 11% par rapport au montant de l'estimation réalisée par l'ARS d'Occitanie. Par suite, et alors que L'Entente Interdépartementale n'établit pas que les offres de l'attributaire sont susceptibles de compromettre la bonne exécution du marché, celles-ci ne sauraient être qualifiées d'offres anormalement basses.
16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête de L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID), aux fins d'annulation de la procédure de passation lots n°2 et n° 3 du marché public portant sur des prestations de surveillance entomologique, intervention autour des cas humains, lutte contre les moustiques vecteurs de maladies humaines et appui technique conseil à l'agence régionale de santé (ARS) Occitanie dans la lutte antivectorielle, doivent être rejetées, ensemble les conclusions aux fins d'injonction.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ARS Occitanie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID) au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Et, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID) une somme de
1 000 euros à verser à l'ARS Occitanie et de 1 500 euros à verser à la Sarl Altopictus au titre des mêmes dispositions.
DECIDE :
Article 1er : La requête de L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID) est rejetée.
Article 2 : L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID) versera la somme de 1 000 euros à l'ARS Occitanie et de 1 500 euros à la Sarl Altopictus en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à L'Entente Interdépartementale pour la Démoustication du Littoral Méditerranéen (EID), à l'agence régional de Santé (ARS) Occitanie et à la Sarl Altopictus.
Fait à Montpellier, le 20 juin 2024,
Le juge des référés,
E. Souteyrand
La greffière
A. FarellLa République mande et ordonne au préfet de la région Occitanie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Montpellier, le 20 juin 2024.
La greffière,
A. Farell