2022, n°2205731

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 25 octobre 2022 et un mémoire enregistré le 15 novembre 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Colas France, représentée par Me Henochsberg, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 10 octobre 2022 par laquelle la commune de Lacanau a rejeté son offre pour le lot n° 1 du marché relatif aux travaux d'aménagement de la place du général de Gaule et des allées Ortal ;

2°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 1 du marché en cause ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Lacanau une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Colas France soutient que :

- la commune de Lacanau a méconnu l'obligation énoncée à l'article R. 2181-1 du code de la commande publique, faute d'avoir communiqué dans la lettre du 10 octobre 2022, reçue le 19 octobre, l'informant du rejet de son offre, d'une part, les notes obtenues par elle-même et la société attributaire pour les différents sous-critères de la valeur technique, d'autre part, les motifs textuels détaillés expliquant les notes qui leur ont été accordées ;

- si, à la suite de sa demande du 21 octobre 2022, la commune de Lacanau a, par courrier du 28 octobre suivant, apporté des informations supplémentaires, cette réponse ne comporte aucune information sur la variante qu'elle a présentée en sus de son offre de base et ne satisfait pas, dès lors, aux exigences de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ;

- elle est recevable à invoquer la violation des dispositions précitées, qui est susceptible de léser ses intérêts ;

- si la commune de Lacanau ne démontre pas avoir sollicité et obtenu de la part de l'attributaire, dans le délai de 10 jours prévu par l'article 27 du règlement de la consultation, les preuves que ce dernier ne se trouve pas dans un cas d'exclusion des procédures de passation des marchés publics, la procédure est entachée d'une violation de l'article R. 2144-4 du code de la commande publique et de l'article précité du règlement ;

- le défaut de notation et d'un classement distinct de son offre variante constitue un manquement aux obligations de publicité et de concurrence ;

- la commune de Lacanau a engagé avec la société attributaire une négociation prohibée par l'article R. 2161-5 du code de la commande publique, s'agissant d'une procédure d'appel d'offres, négociation qui s'est traduite par une modification de l'offre de cette société et qui a eu un impact décisif sur l'attribution du marché ;

- la méthode de notation adoptée par la commune, qui conduit à l'attribution discrétionnaire de notes différentes pour une même appréciation, caractérise une rupture d'égalité entre candidats ;

- sa notation du sous-critère n° 5 n'est pas conforme à l'appréciation formulée par la commission d'appel d'offres ;

- elle est recevable à invoquer l'ensemble des manquements relevés dès lors que, compte tenu de l'écart limité entre les notes globales obtenues par elle-même et l'attributaire, ils sont tous susceptibles de l'avoir lésée.

Par mémoire en défense enregistré le 16 novembre 2022, la commune de Lacanau, représentée par la SELAS Cazamajour et Urbanlaw, avocat, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SAS Colas France d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune de Lacanau fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par mémoire en défense enregistré le 17 novembre 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Eiffage Route Sud-Ouest conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la partie succombante de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Eiffage Route Sud-Ouest fait valoir que les moyens ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 17 novembre 2022 à 14h30, ont été entendus :

1) le rapport de M. Bayle, juge des référés ;

2) les observations de Me Henochsberg, représentant la SAS Colas France qui a développé les moyens soulevés dans les écritures de cette société et soutenu en outre que :

- la commune n'établit pas que la SAS Eiffage Route Sud-Ouest ait produit, dans le délai de 10 jours prévu par l'article 27 du règlement de la consultation, une attestation de fourniture des déclarations sociales établie par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois ;

- la société attributaire n'a pas justifié des habilitations nécessaires, en violation de l'article R. 2142-23 du code de la commande publique ;

- ces vices, qui ne sont pas régularisables, sont susceptibles de léser ses intérêts ;

- la SAS Eiffage Route Sud-Ouest ne justifie pas des frais dont elle demande indemnisation sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

3) les observations de Me Maginot assisté Me Gelinier, représentants la commune de Lacanau, ainsi que les observations de M. A, maire de Lacanau, qui ont conclu à titre subsidiaire à ce que la procédure ne soit annulée qu'au stade de l'examen des offres, et ont repris les moyens invoqués en défense par cette collectivité.

La SAS Eiffage Route Sud-Ouest n'était ni présente, ni représentée.

Après que la parole a été donnée en dernier lieu à la commune de Lacanau, les parties ont été informées que, en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, la clôture de l'instruction était différée au 18 novembre 2022, à 18h00.

Par mémoire enregistré le 18 novembre 2022, la commune de Lacanau confirme ses conclusions par les mêmes moyens, en faisant valoir en outre que les moyens soulevés à l'audience par la SAS Colas France ne sont pas fondés.

La SAS Colas France a déposé une note en délibéré le 21 novembre 2022.

La commune de Lacanau a déposé des pièces complémentaires le 21 novembre 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 22 juillet 2022 et au journal officiel de l'Union européenne du 25 juillet 2022, la commune de Lacanau a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché de travaux, constitué de quatre lots, aux fins d'aménagement de la place du Général de Gaulle et des Allées Ortal. La société par actions simplifiée Colas France a déposé une offre pour le lot n° 1 relatif à la voirie, aux revêtements et aux réseaux divers. Par lettre du 10 octobre 2022 reçue le 19 octobre, elle a été informée que son offre, classée troisième, était rejetée et que le lot n° 1 du marché était attribué au groupement constitué des sociétés Eiffage Route Sud-Ouest et Sud-Ouest Pavage. Par la présente requête, la société Colas France demande au juge des référés d'annuler la procédure de passation du marché en tant qu'elle se rapporte au lot précité.

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 de ce code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

4. Il résulte de l'instruction que, si la SAS Colas France soutient que la lettre du 10 octobre 2022 ne respectait pas les exigences de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique faute de préciser les notes obtenues pour les différents sous-critères et les motifs justifiant les notations attribuées à elle-même et à l'attributaire, elle a sollicité de la commune de Lacanau, par lettre du 21 octobre 2022, ainsi que le permet l'article R. 2181-4 dudit code, des explications détaillées sur les notes accordées ainsi que communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue. En réponse à cette demande, la commune a fait parvenir à la SAS Colas France, par envoi du 28 octobre 2022, le rapport d'analyse de son offre ainsi que celui de l'offre de l'attributaire, mentionnant pour chaque sous-critère du critère relatif à la valeur technique, l'appréciation de l'offre et les notes correspondantes. Ces documents, qui exposent les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue répond à l'obligation posée par l'article R. 2181-4 du code de la commande publique.

5. La SAS Colas France soutient certes que l'absence d'information sur la notation de son offre variante entache d'irrégularité la procédure de sélection des offres. En application de l'article 7.2 du règlement de la consultation, les candidats au lot n° 1 pouvaient déposer une variante, d'une part, sur la mise en œuvre des remblais et des couches de formes, mais sans remettre en cause les niveaux de plate-forme support de chaussée minimum à atteindre, d'autre part, sur la réalisation des structures de chaussée, toutefois sans remettre en cause les caractéristiques et le nivellement des voiries définitives. Il résulte de l'instruction, notamment du mémoire technique de la SAS Colas France, que la variante proposée portait sur les caractéristiques des pavés béton, portées, pour les plus grands, de la dimension de 33x10x10 prévue par l'article 3.3.8 du cahier des clauses techniques particulières, à la dimension de 30x10x10. Si la SAS Colas France fait valoir que la différence est ténue, la modification de la conformation des pavés affectait nécessairement les caractéristiques de la voirie définitive. Il suit de là que la variante proposée n'était pas au nombre de celles que l'article 7.2 du règlement de la consultation autorisait. Dès lors, le défaut de précision sur l'appréciation de la variante dans la réponse de la commune de Lacanau en date du 28 octobre 2022 à la SAS Colas France est sans incidence sur la régularité de la procédure de passation du marché.

6. En deuxième lieu, la société requérant argue du défaut de jugement de l'offre variante. Mais, ainsi qu'il vient d'être dit, cette dernière offre, qui avait pour effet de modifier les caractéristiques de la voirie définitive par la pose de pavés plus petits, était irrégulière.

7. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique, applicable en cas d'appel d'offres ouvert : "L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre". Ces dispositions interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète, comme telle irrégulière. Si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l'inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur. Il ressort des pièces du dossier, notamment du rapport d'analyse des offres, que la commune de Lacanau a demandé à la société Eiffage Route Sud-Ouest de tenir compte du délai de fabrication de l'outillage dès la notification du marché et du démarrage de la période de préparation du chantier. En réponse, la société attributaire a transmis un nouveau planning, en prenant en compte une date de démarrage de la période de préparation fixée au 7 novembre, sans incidence sur le planning général de l'opération. En interrogeant ainsi le candidat, la commune de Lacanau a recherché et obtenu un complément sur le phasage des opérations, qui n'a pas eu pour effet de modifier l'offre, et n'a nullement engagé une négociation, contrairement à ce que prétend la société requérante. Il en est de même sur la précision de la société Eiffage Route Sud-Ouest selon laquelle elle optimisera les délais d'approvisionnement.

8. En quatrième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

9. Le règlement de la consultation prévoyait, s'agissant de la notation des sous-critères de la valeur technique, l'attribution d'une note de 0 point lorsque les éléments n'étaient pas produits, de 0 à 0,25 points quand les éléments étaient très insuffisamment abordés, de 2,5 à 5 points en cas de traitement du sujet mais de manière insatisfaisante et comportant des points manquants, de 5 à 7,5 points lorsque le sujet était traité de manière relativement satisfaisante mais comportant quelques points manquants et de 7,5 à 10 points quand le sujet était traité de manière très satisfaisante par des éléments très détaillés. Contrairement à ce que soutient la SAS Colas France, une telle méthode, qui permet de déterminer, au sein des cinq paliers ainsi fixés, une note appropriée à la manière dont l'offre répond plus ou moins précisément aux exigences du maître d'ouvrage, n'a nullement pour effet l'attribution de notes différentes à des offres ayant le même mérite. Le règlement de la consultation ne peut donc être regardé comme ayant adopté une méthode de nature à priver de leur portée les critères de sélection.

10. La société Colas France critique la note de 6 sur10 qui lui a été attribuée au titre du sous-critère n° 5, relatif aux mesures prises pour l'exécution du chantier en faveur du développement durable, en soulignant que le rapport d'analyse indique qu'elle a traité de manière correcte ledit critère. Elle relève que la société attributaire a bénéficié, quant à elle, d'une note de 7,5 sur 10, sur la base d'une appréciation selon laquelle le critère a été traité de manière satisfaite, qui ne justifie pas la différence de notation entre les deux entreprises. Mais le rapport d'analyse indique que la société Colas France ne précise pas de manière suffisamment détaillée les mesures en faveur du développement durable et que la méthode de réemploi des matériaux est peu explicitée, tandis que, s'agissant de la proposition de la société Eiffage Route Sud-Ouest, il est exposé que le mémoire technique mentionne les fournisseurs, les caractéristiques et l'origine des fournitures et que la méthode de réception des matériaux est bien détaillée, correspondant aux prescriptions énoncées au dossier de consultation des entreprises. Ainsi, la différence de notes ne révèle aucune dénaturation de l'offre de la société Colas France.

11. En cinquième lieu, aux termes de l'article R. 2143-3 du code de la commande publique : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : / 1° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 notamment qu'il satisfait aux obligations concernant l'emploi des travailleurs handicapés définies aux articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ; / 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat ". Le règlement de la consultation stipule que " L'acheteur accepte comme preuve suffisante que le candidat ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner visés aux articles L. 2141-1 à L. 2145-5 du code de la commande publique, les documents suivants : / () Déclaration sur l'honneur que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'interdiction de soumissionner mentionnée à l'article L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 du code de la commande publique ou documents équivalents en cas de candidat étranger. / Attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'interdiction de soumissionner mentionné à l'article L. 2141-2 du code de la commande publique. / Les pièces prévue aux articles L. 2312-27, R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail. / Ces pièces seront à remettre par le candidat choisi comme attributaire du marché dans un délai de 10 jours à compter de la date de réception de la demande émise par l'acheteur. () ". Enfin, aux termes de l'article D. 8222-5 du code du travail : " La personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusions et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution : / 1° une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L. 243-15 émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement de cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale ; / () ".

12. La SAS Colas France soutient que ni la SAS Eiffage Route Sud-Ouest, ni la SAS Sud-Ouest Pavage n'ont produit d'attestations de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) à jour à la date de l'attribution du marché. Mais il résulte de l'instruction que la société Eiffage Route Sud-Ouest et la société Sud-Ouest Pavage ont joint à leur dossier de candidature des attestations établis par l'URSSAF respectivement les 2 mai 2022 et 1er septembre 2022, qui étaient en cours de validité lors de l'attribution du marché le 10 octobre 2022.

13. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que les signataires de l'acte d'engagement du groupement constitué par la société Eiffage Route Sud-Ouest et la société Sud-Ouest Pavage avaient pouvoir pour soumissionner au nom de ces entreprises.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Colas France n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n° 1 du marché de travaux aux fins d'aménagement de la place du général de Gaulle et des allées Ortal à Lacanau.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Lacanau, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont la SAS Colas France demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par ailleurs, la société Eiffage Route Sud-Ouest, qui n'a pas eu recours au ministère d'avocat et ne justifie pas de frais spécifiques engagés par elle, n'est pas en droit d'obtenir une indemnisation sur le fondement précité. En revanche, dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Colas France le versement de la somme de 3 000 euros à la commune de Lacanau sur ce même fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SAS Colas France est rejetée.

Article 2 : La SAS Colas France versera la somme de 3 000 euros à la commune de Lacanau en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la SAS Eiffage Route Sud-Ouest tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Colas France, à la commune de Lacanau et à la SAS Eiffage Route Sud-Ouest.

Fait à Bordeaux, le 22 novembre 2022.

Le juge des référés,

J-M. BAYLE La greffière,

C. GIOFFRE

La République mande et ordonne à la préfète de la Gironde en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,