TA de Montpellier, 12 octobre 2023, n°2202838
Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux mémoires enregistrés le 3 juin 2022, le 25 mai 2023 et le 28 juin 2023, l'association Cineplan, représentée par Amplitude Avocat.e.s, demande au tribunal :
1°) à titre principal, de condamner le Domaine d'O à lui verser une somme de 25 811 euros au titre de l'indemnisation du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du lot n°1 du marché public de projection de films, assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de sa demande indemnitaire préalable ;
2°) à titre subsidiaire, de condamner le Domaine d'O à lui verser une somme de 25 811 euros au titre de l'indemnisation du manque à gagner résultant du maintien irrégulier de l'exécution du lot n°1 du marché public de projection de films, assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de sa demande indemnitaire préalable ;
3°) de mettre à la charge du Domaine d'O une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le marché a été irrégulièrement attribué car le prestataire sélectionné a présenté une offre mensongère s'agissant des moyens humains et matériels mis en œuvre ;
- le Domaine d'O aurait dû s'assurer que l'offre sélectionnée n'était pas anormalement basse ;
- le Domaine d'O aurait dû exiger des éléments techniques permettant de vérifier les dispositions prises par les candidats en cas de panne ou de nécessité de remplacement du personnel dans la mesure où il s'agissait d'un sous-critère de sélection ;
- une erreur manifeste d'appréciation a été commise dans les mérites respectifs des offres s'agissant des moyens humains, des moyens matériels et des dispositions prises en cas de panne ou de nécessité de remplacement ;
- son préjudice, correspondant à la perte de marge nette, est de 25 811 euros ;
- à titre subsidiaire, le Domaine d'O commet une faute en ne prononçant pas la résiliation du marché dont les conditions d'exécution sont irrégulières et cette faute lui cause un préjudice de 25 811 euros.
Par trois mémoires en défense, enregistrés les 3 avril, 14 juin et 3 août 2023, l'établissement public industriel et commercial du Domaine d'O, représenté par l'AARPI MB Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l'association Cineplan une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
- le caractère mensonger de l'offre n'est pas établi par les constats d'huissier produits et une exécution irrégulière ne suffisent pas à établir l'irrégularité de la passation du marché en cause ;
- l'analyse des offres n'est pas entachée d'irrégularité ;
- aucune irrégularité fautive ne peut lui être imputée dans l'appréciation des mérites respectifs des offres et l'écart de note est justifié par les différences entre les deux offres ;
- le préjudice allégué n'est pas établi par l'attestation comptable transmise et doit être limité à la marge nette qu'aurait permis de dégager le marché en litige ;
- il n'a pas commis de faute en s'abstenant de résilier le marché conclu et, en tout état de cause, la requérante n'a subi aucun préjudice du fait de cette abstention.
Par un mémoire, enregistré le 10 juillet 2023, l'association Cineplan, représentée par Amplitude Avocat.e.s, conclut à la non-communication de la pièce jointe n° 29, correspondant au mémoire technique qu'elle a présenté à l'appui du marché en litige en application des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administratif, relatif à la protection du secret des affaires.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Lesimple, première conseillère,
- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,
- les observations de Me Zurbach, représentant l'association Cineplan et celles de Me Hamidi, représentant l'établissement public industriel et commercial du Domaine d'O.
Considérant ce qui suit :
1. L'établissement public industriel et commercial du Domaine d'O a organisé une procédure adaptée ouverte en vue de sélectionner un opérateur pour des prestations de projection de films en plein air dont le lot n° 1 correspondait au festival " La métropole fait son cinéma ". L'offre de l'association Cineplan a été classée deuxième sur ce lot. Par courrier notifié le 24 janvier 2022, cette association a demandé au Domaine d'O de l'indemniser du préjudice lié à son éviction irrégulière de ce marché. Par la présente requête, l'association Cineplan demande, dans le dernier état de ses écritures, la condamnation du Domaine d'O à l'indemniser à hauteur de 25 811 euros, à titre principal du fait de son éviction irrégulière et, à titre subsidiaire du fait de la poursuite irrégulière du marché dont il s'agit.
Sur les conclusions à fin d'indemnisation :
2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
En ce qui concerne la procédure de passation :
3. Les offres présentées ont été notées sur le fondement de deux critères, le prix et la valeur technique, respectivement pondérés à hauteur de 45% et 55%. La société attributaire du marché ainsi que l'association requérante ont chacune obtenu la note maximale sur le premier critère du fait d'un prix identique. Sur le second critère, qui englobait la qualité des moyens matériels affectés à la manifestation, les dispositions d'organisation, la composition et la qualification des équipes affectées à la manifestation et les dispositions en cas de panne ou de nécessité de remplacement inopiné du personnel, la requérante a obtenu la note de 47 contre 53 pour la société sélectionnée. Il ressort du rapport d'analyse des offres que l'écart entre les deux offres en faveur de la société sélectionnée est lié à ces deux derniers sous-critères, notés chacun sur 10 points et pour chacun desquels l'association Cineplan a obtenu quatre points de moins que son concurrent.
4. En premier lieu, lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, que la valeur des offres sera examinée au regard du respect d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.
5. Si le Domaine d'O n'a pas demandé la production de justificatifs en lien avec les " dispositions prévues en cas de panne ou de nécessité de remplacement inopiné du personnel ", qui constituait un critère de notation des offres, le cahier des clauses administratives particulières précisait que l'offre devait comprendre " un mémoire technique explicatif et justificatif comprenant : () les dispositions d'organisation pour assurer le bon déroulement du marché ". Par ailleurs, le cahier des clauses techniques particulières imposait que le matériel présenté permette d'assurer simultanément deux représentations ainsi qu'un matériel de secours en cas de mauvais temps et il était par ailleurs indiqué que les moyens humains devaient permettre d'assurer la continuité des prestations.
6. Dans ces conditions, alors que la personne responsable du marché n'exigeait pas la mise en œuvre d'une caractéristique technique déterminée afin d'assurer la continuité des représentations cinématographiques, en s'abstenant de demander des pièces justificatives en lien avec ce sous-critère ou même de développer plus amplement les engagements attendus, le Domaine d'O n'a pas entaché d'irrégularité l'analyse des offres ou porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats.
7. En deuxième lieu, il ressort d'un courrier adressé le 29 juillet 2021 par le Domaine d'O que ce dernier a estimé, d'une part, que " le nombre de personnel est plus important chez le titulaire avec 12 techniciens ayant 10 ans d'expérience contre 6 techniciens ayant 5 ans d'expérience pour Cineplan ", d'autre part, que le titulaire du marché propose 4 systèmes de projection complets alors que l'association requérante n'en présente que deux et, enfin, que les écrans proposés par la société Decipro sont de plus grande taille que ceux proposés par l'association requérante.
8. Or, la société attributaire avait déclaré dans son offre disposer de trois équipes composées de trois personnes " qui se relaient chaque semaine " ainsi qu'une équipe d'astreinte également composée de trois personnes pouvant assurer la prestation en cas de besoin. Alors que le marché en litige portait sur l'organisation d'une, voire de deux projections simultanées, il résulte de l'instruction que la société attributaire prévoyait donc d'affecter trois personnes au maximum sur chaque site, soit un total de 6 personnes simultanément et non 12 comme retenu par le Domaine d'O. Par ailleurs, l'association Cineplan présentait les sept personnes affectées au marché, deux personnes supplémentaires mobilisables en cas de besoin, et s'engageait à recourir à trois à quatre personnes par projection. Si l'expérience de deux personnes n'était pas précisée, les autres bénéficiaient de cinq à trente-six ans d'expérience pour les séances de cinéma en plein air et itinérantes. Par ailleurs, il résulte de l'offre proposée par Cineplan qu'elle prévoyait d'affecter au marché en litige 4 systèmes de projection complets. Enfin, la diversité de la taille des écrans proposés par chacune des sociétés ne permettait pas de conclure que l'une aurait des écrans plus grands que l'autre, le plus grand écran proposé par Cineplan étant plus grand que celui proposé par Decipro. Dès lors, il est établi que le Domaine d'O a commis des erreurs dans l'appréciation des caractéristiques respectifs des deux offres.
9. Néanmoins, l'offre de Decipro présentait trois chefs d'équipe ayant l'habilitation électrique B1, qualification requise par le cahier des clauses techniques pour au moins un membre par prestation, et si le reste des personnes mobilisées n'a pas le statut de salarié de la société, cette circonstance ne s'oppose pas à ce que la société titulaire s'engage sur le nombre de personnes mobilisées et leur expérience minimale. Par ailleurs, si l'association requérante fait valoir que les projecteurs qu'elle propose permettent d'assurer une image plus lumineuse et nette que celle assurée par les projecteurs de secours de la société Decipro, elle n'établit pas que le matériel utilisé à titre principal qu'elle propose, incluant non seulement les projecteurs mais également les serveurs numériques et systèmes de sons, seraient de meilleure qualité que ceux proposés par Decipro. Egalement, si l'association Cineplan fait valoir que la nature et la taille de ses écrans gonflables sont plus adaptées, elle ne l'établit pas, alors qu'au demeurant elle proposait 5 tailles d'écran différentes contre 10 pour la société Decipro. Enfin, ainsi que le souligne le Domaine d'O, la société Decipro s'engageait à tester le matériel avant toute prestation.
10. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction qu'en attribuant une note identique aux deux candidates sur le critère du matériel utilisé et en favorisant, avec un différentiel de 4 points sur 10, l'offre de la société Decipro s'agissant du critère des équipes affectées à la manifestation et des dispositions prises en cas de panne ou d'incident, le Domaine d'O ait entaché l'appréciation des mérites respectifs des offres, d'une erreur.
11. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ".
12. Eu égard, d'une part, au prix de la prestation proposée par la société Decipro, équivalent à celui de l'offre de l'association requérante, d'autre part, aux personnels et aux matériels qu'elle a présentés dans son offre et enfin, à la marge nette importante que déclare l'association requérante en lien avec le présent marché, le Domaine d'O n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en s'abstenant de rechercher si l'offre proposée par Decipro était anormalement basse au sens des dispositions précitées.
13. Il résulte de tout ce qui précède que l'association Cineplan n'établit pas que l'analyse des offres aurait été entachée d'irrégularités ayant conduit à son éviction.
En ce qui concerne les conditions d'exécution du marché et la sincérité de l'offre concurrente :
14. L'association Cineplan fait valoir que l'exécution du marché s'est déroulée de manière irrégulière, de sorte que, d'une part, le Domaine d'O a commis une faute en s'abstenant de le résilier et, d'autre part, est ainsi révélé le caractère mensonger de l'offre proposée par la société titulaire, entachant sa sélection d'irrégularité.
15. Il ressort des constats d'huissiers, réalisés à la demande de l'association Cineplan à l'occasion de la préparation ou du déroulé de prestations cinématographiques confiées à la société Decipro, que la présence de deux seules personnes identifiées comme relevant des effectifs de cette société a pu être constatée et que des divergences ont été relevées s'agissant du matériel utilisé par rapport à celui déclaré à la personne responsable du marché pour la manifestation.
16. Toutefois, ces constats n'ont été réalisés qu'à l'occasion de 6 séances sur un total de 32 et de façon non contradictoire. Alors que l'huissier a procédé à une observation relativement superficielle des lieux, le fait qu'il n'ait pas constaté la présence d'un projecteur compact de secours ne permet pas de conclure qu'un tel projecteur n'était pas disponible sur place. De la même manière, le fait que le projecteur de secours ait pu être ponctuellement utilisé ne permet pas de conclure que le projecteur principal n'a pas été régulièrement fourni ou proposé. En outre, si un système de haut-parleur distinct de celui proposé a pu être parfois mobilisé, cette circonstance ne permet pas de conclure au caractère mensonger de l'offre de Decipro alors qu'il est établi que le matériel utilisé a été récemment acquis sans que sa qualité, au moins équivalente, à celle du matériel initialement proposé, ne soit contestée. Par ailleurs, la seule circonstance que le cadre retenant la toile de projection soit d'une taille supérieure à celle-ci ne signifie pas que Decipro n'aurait pas valablement renseigné, dans son offre, les seules tailles des toiles utilisées. Si l'association requérante conteste le mode de fixation des écrans, elle n'établit ni leur irrégularité ni leur dangerosité. Enfin, s'agissant du personnel affecté à la prestation, il n'était pas prévu une présence simultanée de l'ensemble de l'équipe affectée à la projection et alors que la présence de trois personnes a été constatée en une occasion sur six, la durée de présence de l'huissier pour effectuer ses constats ne permet pas de conclure que la société Decipro aurait fait le choix de n'affecter que deux personnes à chaque représentation.
17. Dans ces conditions, alors que les contraintes d'exécution du marché, impliquant des projections dans des espaces aux configurations variées, pouvaient justifier une adaptation des moyens mis en œuvre, les constats d'huissier réalisés à la demande de l'association requérante ne permettent pas de conclure que le Domaine d'O aurait été tenu, ainsi qu'elle le soutient, de résilier le marché pour faute ni que l'offre proposée par l'association Decipro présentait un caractère mensonger, justifiant qu'elle soit écartée.
18. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions de Cineplan tendant à être indemnisée à hauteur de 25 811 euros, à titre principal, du fait de son éviction irrégulière du marché en litige et, à titre subsidiaire, du fait de la poursuite irrégulière de ce marché.
Sur les frais du litige :
19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme, réclamée par l'association Cineplan au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens, soit mise à la charge du Domaine d'O, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il n'y a pas lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Cineplan la somme demandée par le Domaine d'O sur le fondement de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
Article 1er : La requête présentée par l'association Cineplan est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par l'établissement public industriel et commercial le Domaine d'O sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'association Cineplan et à l'établissement public industriel et commercial le Domaine d'O.
Délibéré après l'audience du 28 septembre 2023, à laquelle siégeaient :
M. Eric Souteyrand, président,
Mme Adrienne Bayada, première conseillère,
Mme Audrey Lesimple, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 octobre 2023.
La rapporteure,
A. Lesimple Le président,
E. Souteyrand
La greffière,
M-A. Barthélémy
La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Montpellier, le 12 octobre 2023.
La greffière,
M-A. Barthélémy