TA Grenoble, 11/08/2023, n°2004431

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 6 août 2020, 1er février 2021, 15 juillet 2021, 21 mai 2022, 20 octobre 2022 et 13 juin 2023, la société Deux Alpes Loisirs, représentée par Me Cottin, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la convention de délégation de service public pour l'aménagement du domaine skiable et l'exploitation des remontées mécaniques conclue le 30 juin 2020 entre les communes des Deux Alpes et de Saint-Christophe-en-Oisans, agissant en tant que groupement d'autorités concédantes, et la société d'aménagement touristique de l'Alpe d'Huez et des Grandes Rousses (SATA) ; à titre subsidiaire, de prononcer l'annulation des stipulations du dernier alinéa de l'article 24-2 de ce contrat ;

2°) d'annuler l'avenant signé le 25 juin 2021 ;

3°) de condamner in solidum ces deux communes à lui verser une somme de 322 522 000 euros en réparation du manque à gagner que lui a causé son éviction irrégulière ;

4°) de mettre à la charge des communes des Deux Alpes et de Saint-Christophe-en-Oisans la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- ce contrat est illégal par voie d'exception, du fait de l'illégalité de la résiliation de la précédente convention de délégation de service public dont elle était l'attributaire, qui fait partie de la même opération complexe ; les mesures de résiliation étaient inspirées par des considérations électorales ; le délai de préavis d'un an prévu par les stipulations de l'article 21 des précédents contrats n'a pas été respecté, dès lors que la résiliation était assortie d'une condition suspensive, qui n'a été levée qu'en février 2020, et que le dernier alinéa de l'article 4 du nouveau contrat autorise la SATA à appliquer par anticipation son contrat dès sa date d'effet ; les délibérations portant résiliation n'indiquent pas le montant des indemnités qui lui sont dues, comme le prévoyaient portant les mêmes stipulations de l'article 21 des précédents contrats ;

- la procédure d'attribution suivie a méconnu le principe de transparence codifié à l'article 3 du code de la commande publique ; la SATA étant une SEM dont la majorité du capital social est détenu par la commune de l'Alpes d'Huez, qui fait partie de la même communauté de communes que la commune des Deux Alpes et avec laquelle il existe un projet de liaison des domaines skiables, elle a pu bénéficier d'avantages concurrentiels ou d'informations transmises hors procédure ; la commune des Deux Alpes a participé à une augmentation de capital de la SATA à hauteur de 2 000 000 euros avant même la parution de l'avis d'attribution du contrat en litige, ce qui démontre une collusion entre elles ; le conseil municipal n'a pas été informé que l'offre de la SATA entrainerait de telles conséquences pour les finances de la commune ;

-le principe d'égalité de traitement entre les candidats codifié à l'article 3 du code de la commande publique a aussi été méconnu ; l'offre de la SATA ne respectait pas les critères énoncés par le règlement de la consultation, dès lors qu'elle est fondée sur des hypothèses économiques dépourvues de toute vraisemblance ; les communes ont approuvé la conclusion d'un avenant modifiant les caractéristiques minimales du contrat et portant ainsi sur des modifications substantielles par délibérations des 1er et 17 juin 2021, six mois après le début de l'exploitation du nouveau contrat ; les modifications intervenues sont sans lien avec la crise sanitaire, celle-ci étant connue avant la signature du contrat et n'ayant pu avoir d'impact sur le calendrier des travaux ; les stipulations de l'article 24-2 du contrat démontrent que les parties savaient à l'avance que le programme d'investissement devrait être modifié, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 3135-1 du code de la commande publique ;

-l'analyse de l'autorité délégante sur le critère des investissements est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation du fait d'une sous-estimation du montant de l'investissement nécessaire pour la réalisation du 3S, qui l'a obligé à présenter une offre dégradée sur ce point ; la conclusion d'un avenant en juin 2021 confirme cette erreur manifeste d'appréciation ;

- l'autorité délégante a également commis une erreur manifeste d'appréciation dans son analyse sur le critère des conditions économiques, financières et tarifaires, l'offre de la SATA reposant sur des hypothèses irréalistes, qui ont conduit à une augmentation des tarifs pour la saison 2021-2022 supérieure aux prévisions, tandis que le programme de sortie de lit de la commune des Deux Alpes n'a pas pu être tenu ;

-sur le critère de la qualité du service rendu aux usagers et du niveau d'engagement juridique, l'offre de la SATA n'aurait pas été jugé supérieure à la sienne si elle avait intégré les modifications induites par l'avenant ; du fait de la proximité de la SATA avec les autorités délégantes, le critère de l'engagement juridique est déconnecté de la réalité de la future exécution de la délégation ;

-les stipulations de l'article 4 du contrat en litige, qui autorisent la SATA à réaliser des études s'agissant de certains investissements dès la signature du contrat, ne permettent pas de respecter le préavis d'un an pour la résiliation des précédents contrats de délégation qu'elle détenait, comme le prévoyaient les stipulations de leur article 21, et méconnaissent son droit d'exclusivité ;

-son offre n'était ni irrégulière, ni inappropriée ;

- les vices qu'elle invoque ont bien lésé ses intérêts ;

- elle disposait de chances sérieuses de remporter le contrat, au vu du contenu de son offre et dès lors qu'elle faisait partie des deux candidats admis à en déposer une ;

-son manque à gagner net s'élève à la somme de 322 522 000 euros ;

- l'avenant approuvé par les délibérations des 1er et 17 juin 2021, qui est une décision connexe au contrat et qui lui fait grief, méconnaît les dispositions des articles L. 3135-1 et R. 3135-7 du code de la commande publique en apportant des modifications substantielles au contrat.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 27 octobre 2021 et 2 juin 2023, la commune des Deux Alpes, représentée par Me Belenet, du cabinet Lexcase, conclut au rejet de la requête, et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Deux Alpes Loisirs la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Elle soutient que :

-l'offre de la société DAL étant irrégulière, l'ensemble des moyens qu'elle soulève sont inopérants ;

-les éventuels vices pouvant entacher les mesures de résiliation ne peuvent être utilement invoqués à l'encontre du contrat en litige ;

-la procédure de passation est parfaitement régulière ;

-l'avenant conclu en juin 2021 entre dans les cas légalement prévus par les dispositions des articles L. 3135-1 et R. 3135-a et suivants du code de la commande publique ;

-la société DAL n'avait aucune chance sérieuse de se voir attribuer le contrat.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 janvier 2022 et 20 janvier 2023, la commune de Saint-Christophe-en-Oisans, représentée par Me Landot, du cabinet Landot et associés, conclut au rejet de la requête, et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Deux Alpes Loisirs la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-l'offre de la société DAL étant irrégulière, l'ensemble des moyens qu'elle soulève sont inopérants ;

-les conclusions dirigées contre l'avenant conclu en juin 2021 sont irrecevables, dès lors qu'elles ont été présentées postérieurement à l'expiration du délai de recours contre le contrat initial ; la société DAL ne justifie d'aucun intérêt lésé par cet avenant ;

-les éventuels vices pouvant entacher les mesures de résiliations ne peuvent être utilement invoqués à l'encontre du contrat en litige ; les moyens soulevés à leur encontre ne sont pas fondés ;

-la procédure de passation du contrat en litige est parfaitement régulière ;

-l'avenant du 25 juin 2021 entre dans les cas légalement prévus par les dispositions des articles L. 3135-1 et R. 3135-a et suivants du code de la commande publique ;

-la société DAL n'avait aucune chance sérieuse de se voir attribuer le contrat.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juin 2023, la société d'aménagement touristique de l'Alpe d'Huez et des Grandes Rousses, représentée par Me Le Chatelier, conclut au rejet de la requête, et à ce que la société Deux Alpes Loisirs soit condamnée à lui verser une somme de 10 000 euros.

Elle soutient que :

- son offre se fondait sur des hypothèses réalistes ;

- l'avenant du 25 juin 2021 respecte les conditions prévues par les articles R. 3135-1 à R. 3135-3 du code de la commande publique.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. B,

- les conclusions de Mme C,

- les observations de Me Cottin, représentant la société Deux Alpes Loisirs,

- celles de Me Vandecasteele représentant la commune de Deux Alpes,

- celles de Me Gouchon représentant la commune de Saint-Christophe-en-Oisans

- et celles de Me Roche représentant la SATA.

Considérant ce qui suit :

1.La station de ski des Deux Alpes, située sur les communes de Venosc, Mont-de-Lans et Saint-Christophe-en-Oisans, faisait l'objet de trois conventions de délégation de service public pour l'aménagement du domaine skiable et l'exploitation des remontées mécaniques conclues entre chacune de ces communes et la société Deux Alpes Loisirs (DAL), d'une durée de trente ans, et devant arriver à leur terme entre le 30 juin 2023 et le 14 janvier 2024. A compter du 1er janvier 2017, les communes de Venosc et de Mont-de-Lans se sont regroupées pour donner naissance à la commune nouvelle des Deux Alpes, qui s'est substituée à elles dans l'exécution des contrats en cours. Par délibérations des 17 janvier et 4 février 2019, les communes des Deux Alpes et de Saint-Christophe-en-Oisans ont décidé de se constituer en groupement d'autorités concédantes et de conclure un nouveau contrat de délégation de service public pour l'aménagement du domaine skiable et l'exploitation des remontées mécaniques à compter du 1er décembre 2020, afin de permettre la mise en œuvre d'un nouveau programme d'investissement.

2.A la suite de la publication d'un avis d'appel à candidature le 12 février 2019, la société DAL et la société d'aménagement touristique de l'Alpe d'Huez et des Grandes Rousses (SATA) ont déposé leur offre et sont entrées en négociation avec les communes concernées le 15 novembre 2019. Par délibérations des 25 et 26 novembre 2019, signifiées par voie d'huissier le 29 courant, les communes des Deux Alpes et de Saint-Christophe-en-Oisans ont prononcé la résiliation unilatérale à compter du 1er décembre 2020 des conventions de délégation de service public en cours avec la société DAL, en précisant que ces résiliations deviendraient caduques en l'absence d'attribution et d'exploitation de la nouvelle convention à cette date. Par deux délibérations des 14 et 24 février 2020, les conseils municipaux des communes des Deux Alpes et de Saint-Christophe-en-Oisans ont approuvé le choix de la SATA comme délégataire et ont autorisé les maires des communes à conclure la convention, laquelle a été signée le 3 mars 2020 par le maire de la commune des Deux Alpes et le 1er juin 2020 par celui de la commune de Saint-Christophe-en-Oisans. La publication de l'avis d'attribution du contrat est intervenue le 24 juin 2020. Le 25 juin 2021, un avenant modifiant et décalant certains des investissements prévus a été conclu entre les parties. Par sa requête, la société DAL demande au tribunal d'annuler ce contrat, ainsi que l'avenant signé le 25 juin 2021, et de l'indemniser de son préjudice résultant de son éviction qu'elle estime irrégulière.

Sur le recours en contestation de la validité du contrat et les conclusions à fin d'indemnisation du manque à gagner :

3.Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. De plus, alors même que l'offre du concurrent évincé demandant l'annulation du contrat de délégation de service public a été classée et notée, un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière, n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque sauf si le caractère irrégulier de son offre est le résultat du manquement qu'il dénonce ou si les manquements invoqués sont d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

4.Saisi ainsi par un concurrent évincé dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne l'irrégularité de l'offre de la société DAL :

5.D'une part, aux termes de l'article 6-1 du règlement de consultation : " Respect des conditions et caractéristiques minimales () les dispositions de l'article 6.2 ci-dessous, concernant la composition des offres des candidats, constitue (sic) une condition minimale que les candidats doivent respecter, sous peine d'irrégularité de leurs offres. ". Aux termes de l'article 6.2 du même règlement : " Composition des offres : Les offres des candidats devront comprendre l'intégralité des pièces suivantes : () 2 Cahier des charges portant projet de contrat et ses annexes, ajusté, le cas échéant par le candidat, en version suivi des modifications. NB : L'attention des candidats est attirée sur le fait que les modifications apportées au projet de contrat doivent être impérativement réalisées en mode suivi des modifications (modifications apparentes) () ".

6.D'autre part, aux termes des stipulations du premier paragraphe de l'article 6.3 du projet de contrat joint au règlement de consultation : " Le retrait des biens de retour des inventaires 7-A, 7-B et des Annexes n°27 et n°28 est soumis à l'accord préalable exprès de l'Autorité Délégante. () ". Aux termes des stipulations du premier paragraphe de l'article 6.3 du projet de contrat joint à l'offre finale de la société DAL : " Le retrait des biens de retour des inventaires 7-A, 7-B et des Annexes n°27 et n°28 est soumis à l'accord préalable exprès de l'Autorité Délégante qui devra se prononcer dans un délai de soixante (60) jours à compter de la réception de la demande de retrait faite par le Délégataire. A défaut d'opposition de l'Autorité Délégante, l'accord sera réputé tacitement accordé à l'expiration de ce délai de soixante (60) jours. () ".

7.Ainsi que le fait valoir la commune de Saint-Christophe-en-Oisans dans ses dernières écritures, la modification citée au point précédent du projet de contrat joint à l'offre finale de la société DAL ne faisait pas l'objet d'un suivi par le logiciel de traitement de texte. Cette modification, qui n'était ainsi pas apparente et pouvait avoir d'importantes conséquences financières, confère à l'offre finale de la société DAL un caractère irrégulier en vertu des dispositions combinées des articles 6.1 et 6.2 du règlement de consultation.

8.Il résulte de qui précède que la commune de Saint-Christophe-en-Oisans est fondée à soutenir que l'offre finale de la société DAL était irrégulière. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'apprécier le caractère approprié de cette offre, cette dernière ne peut utilement invoquer que des moyens présentant un rapport direct avec l'irrégularité de son offre ou que le juge devrait relever d'office.

En ce qui concerne les manquements invoqués par la société DAL que le juge devrait relever d'office :

9.La société DAL soutient en substance que la procédure de passation du contrat en litige aurait méconnu les principes de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats, les communes délégantes ayant entendu favoriser délibérément la candidature de la SATA, du fait des liens d'intérêts existant entre elles. Un tel moyen, qui devrait être relevé d'office par le juge, est opérant.

10.Cependant, en premier lieu, la circonstance que les communes des Deux Alpes et de Saint-Christophe-en-Oisans fassent partie de la même communauté de communes que la commune de l'Alpe d'Huez, qui a elle-même déléguée à la SATA, dont elle est l'actionnaire majoritaire, la gestion et l'aménagement de son domaine skiable, ne saurait suffire à établir une collusion entre elles s'agissant de l'attribution du contrat en litige. Il en est de même du fait qu'une liaison entre les domaines skiables des Deux Alpes et de l'Alpes d'Huez soit actuellement envisagée, sans développement concret, et ait vocation à intervenir en cours d'exécution du contrat en litige.

11.En deuxième lieu, en se bornant à faire valoir que la SATA a renoncé à procéder à une visite des lieux avant de formuler son offre, la société DAL n'apporte aucun élément de nature à établir que la SATA aurait bénéficié d'informations privilégiées de la part des communes délégantes, alors au demeurant que le projet de contrat prévoyait un délai de deux mois à compter de la date du début d'exploitation pour que l'attributaire puisse procéder à la vérification sur l'état des biens de retour qui lui étaient remis, et que la commune des Deux Alpes fait valoir sans être contestée que la société DAL s'était opposée à la demande formulée par la société SATA de visiter l'ensemble des installations.

12.En troisième lieu, la circonstance que la commune des Deux Alpes ait participé, à hauteur de deux millions d'euros, à une augmentation de capital décidée par le conseil d'administration de la SATA le 27 juillet 2020, soit postérieurement aux délibérations des 14 et 24 février 2020 par lesquelles les conseils municipaux des communes des Deux Alpes et de Saint Christophe-en-Oisans ont approuvé le choix de la société SATA comme délégataire, ne saurait davantage révéler que les communes délégantes auraient entendu favoriser délibérément sa candidature. A cet égard, la société DAL, qui se borne à procéder par allégations, n'apporte aucun élément de nature à établir que cette participation aurait été décidée ou même négocié avant que le choix du délégataire n'ait été effectué.

13.En quatrième lieu, la société DAL soutient que les communes auraient exprimé des besoins excessifs afin de favoriser la candidature de la SATA sur chacun des critères de notation des offres, s'agissant notamment des critères tenant à la qualité du service rendu aux usagers et au niveau d'engagement juridique. La DAL allègue que la SATA a pu recevoir des assurances sur le fait qu'aucune sanction ne lui serait appliquée en cas de non-respect de ses engagements, lui permettant ainsi de formuler des propositions dénuées de tout réalisme économique.

14.La société DAL fait notamment valoir, pour en justifier, que la réalisation de l'investissement relatif au télésiège 3S, qui représente à lui seul plus de la moitié du montant des investissements prévus au contrat, dont la mise en service effective avant la saison hivernale 2023/2024 faisait partie des caractéristiques minimales du contrat et pour lequel la société SATA s'était engagée sur une mise en service effective dès le mois de décembre 2022, a finalement été repoussée à la saison d'hiver 2023/2024 par un avenant du 25 juin 2021. De plus, la mise en service de l'équipement complet est désormais seulement prévue pour la saison 2025/2026, ainsi qu'il ressort de la demande d'autorisation d'effectuer les travaux figurant dans le dossier soumis à l'enquête publique ordonnée par les maires des communes des Deux Alpes et de Saint Christophe-en-Oisans par arrêtés du 25 août 2022.

15.Cependant, la société DAL ne conteste pas la pertinence du principe même de cet investissement, dont la réalisation dans les délais prévus aurait permis au délégataire d'obtenir une meilleure rentabilité sur la durée d'exécution du contrat. De plus, le report, par un avenant du 25 juin 2021, de la mise en service effective du télésiège 3S à la saison d'hiver 2024/2025, la liaison effective de deux tronçons étant prévue pour l'été 2025, sans qu'aucune sanction ne soit prise à l'encontre de la SATA, ne permet pas à lui seul, et de plus fort alors qu'il s'inscrit dans le cadre de la crise sanitaire provoquée par la pandémie de la Covid19, d'établir que l'exigence formulée par les communes et l'engagement de la SATA de procéder à une mise en service dès le mois de décembre 2022 auraient présenté dès l'origine un caractère excessif ou irréalisable de nature à mettre en péril l'équilibre économique du contrat. Il en est de même de la circonstance, à la supposer établie, qu'à la date de la signature du contrat par le maire de la commune de Saint-Christophe-en-Oisans, le 1er juin 2020, il était certain que les délais d'exécution des travaux prévus au contrat ne pourraient être tenus, en raison des effets de la crise sanitaire, qui s'était déclarée postérieurement aux délibérations des 14 et 24 février 2020 attribuant le contrat à la SATA. Au demeurant, la société DAL, qui avait déjà effectué des études pour la réalisation du télésiège 3S au cours de l'exécution du précédent contrat de délégation dont elle était titulaire, ne saurait être regardée comme ayant été défavorisée par rapport aux autres candidats potentiels du fait de l'exigence tenant à la mise en service effective de cet équipement dès le début de l'exécution du contrat. Dans ces conditions, le report de la mise en service effective des deux tronçons du télésiège 3S à la saison d'hiver 2024/2025 ne saurait révéler que les communes délégantes auraient formulé des exigences excessives afin de favoriser indûment la candidature de la SATA, ou que celle-ci se serait engagé sur des propositions irréalistes.

16.Pour les mêmes motifs, le fait que certains investissements plus modestes, qui auraient dû être effectués en 2021 ou 2022, aient également été reportés par ce même avenant ou n'ont pu être réalisés dans les délais prévus, n'est pas de nature à révéler que les communes délégantes auraient formulé des exigences excessives afin de favoriser indument la candidature de la SATA, ou que celle-ci se serait engagée sur des propositions irréalistes.

17.Par ailleurs, la société DAL ne saurait se prévaloir utilement des données économiques retenues par la société SATA dans le budget prévisionnel figurant dans son offre initiale pour soutenir que l'offre finale qu'elle a présentée serait dépourvue de réalisme économique. De plus, la circonstance que la grille tarifaire de la saison 2021/2022 prévoit une augmentation de 1,89% du forfait journée ne révèle aucune contradiction avec les prévisions économiques figurant dans l'offre finale de la SATA, qui faisaient état d'une augmentation moyenne des tarifs sur la durée du contrat de l'ordre de 1% par an en moyenne hors inflation. Enfin, si elle soutient que le programme de sortie de lit annoncé par les communes au titre des années 2020 et 2021 n'a pu être tenu, cette circonstance n'est pas de nature à établir que les prévisions retenues par la SATA étaient dépourvues de réalisme économique, alors au demeurant que la commune des Deux Alpes fait valoir sans être contesté que les prévisions de son offre finale sur ce point étaient en deçà des annonces alors faites par les communes.

18.Enfin, les stipulations de l'article 24-2 du contrat en litige prévoient que les parties discuteront tous les cinq ans des adaptations éventuelles, qui pourront faire l'objet d'avenants au contrat, à apporter au programme global d'investissements prévu au contrat, en fonction des évolutions de la fréquentation du domaine, des recettes de la délégation et des données climatiques, ainsi que de la capacité d'autofinancement réel du délégataire, des investissements déjà réalisés, et de la durée restante du contrat. Contrairement à ce que soutient la société DAL, ces stipulations n'ont ni pour objet ni pour effet de rendre inapplicables les dispositions des articles L. 3135-1 et R. 3135-1 du code de la commande publique, qui interdisent notamment d'apporter des modifications substantielles aux stipulations d'un contrat de concession sans engager une nouvelle procédure de mise en concurrence, et ne sauraient dès lors révéler que les communes délégantes savaient dès avant l'attribution du contrat que le programme d'investissement proposé par la SATA dans son offre finale ne pourrait être tenu.

19.Il résulte de l'ensemble de qui précède qu'aucune des circonstances invoquées par la société DAL, prises isolément ou même dans leur ensemble, n'est de nature à établir que les besoins exprimés par les communes étaient excessifs comme elle le soutient, ou que l'offre finale de la SATA reposait sur des données économiques irréalistes. Dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir que ces circonstances révèleraient que les communes délégantes auraient délibérément entendu favoriser la candidature de la SATA.

En ce qui concerne le surplus des manquements invoqués :

20.Les moyens tirés de ce que les mesures de résiliation anticipée des précédents contrats de délégation dont elle était titulaire, seraient illégales, de même que les stipulations de l'article 4 du contrat en litige, qui autorisent la SATA à effectuer, dès la date de prise d'effet du contrat, les travaux et études nécessaires à la réalisation des investissements considérés comme prioritaire ou ceux dont la mise en service est prévue pour 2021 ou 2022, sont sans lien avec le caractère irrégulier de l'offre finale de la société DAL et ne constituent pas des moyens que le juge devrait relever d'office. Dès lors, ces moyens sont inopérants.

21.Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société DAL n'est pas fondée à contester la validité du contrat en litige. Par voie de conséquences, ses conclusions tendant à l'indemnisation de son manque à gagner doivent également être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'annulation de l'avenant n°1 du 25 juin 2021 :

22.Il résulte de l'instruction que l'avenant n°1 du 25 juin 2021 a pour objet de modifier le contrat publié le 24 juin 2020 de délégation du service public d'aménagement et d'exploitation du domaine skiable des communes des Deux Alpes et de Saint Christophe-en-Oisans, afin de tenir compte des retards constatés sur la réalisation des travaux qu'il prévoyait, compte tenu, d'une part, des conséquences de la pandémie de la Covid19, et d'autre part, des difficultés rencontrées par la commune des Deux Alpes pour obtenir les autorisations administratives nécessaires pour la construction de la retenue collinaire de la Murat.

23.L'avenant en litige prévoit ainsi de décaler la mise en service du télésiège 3S et les investissements relatifs au restaurant d'altitude " Le 3200 " du mois de décembre 2022 à la saison d'hiver 2024/2025, et d'abandonner la réimplantation prévue de l'ancien télésiège de la Toura sur le secteur de Super Venosc, en contrepartie de la mise en service anticipée du télémix de la Vallée Blanche, de la télécabine pulsée du Super Venosc, et de la piste de Pied Moutet, et d'un investissement supplémentaire permettant l'augmentation du début du télésiège du Diable. Il prévoit également de décaler de trois ans les investissements de neige de culture dénommés " Toura / Fées / Pierre Grosse ", " Front de neige principal " et " Pistes étagées 2100 à 3500 mètres ".

24.La société DAL soutient que les modifications introduites par cet avenant du 25 juin 2021, s'agissant notamment du décalage de la mise en service du télésiège 3S, introduisent des modifications substantielles au contrat de délégation, qui aurait dès lors du faire l'objet d'une nouvelle mise en concurrence.

25.Aux termes de l'article L. 3 du code la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. ". Aux termes de l'article L. 3135-1 du même code : " Un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, lorsque : () 5° Les modifications ne sont pas substantielles ; () ". Aux termes de l'article R. 3135-7 de ce code : " Le contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel qu'en soit le montant, ne sont pas substantielles. / Pour l'application de l'article L. 3135-1, une modification est considérée comme substantielle, notamment, lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie : 1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue ; 2° Elle modifie l'équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le contrat de concession initial ; () ".

26.En premier lieu, s'il est vrai que le règlement de consultation applicable à la procédure d'attribution du contrat de délégation en cause prévoyait que la mise en service effective du télésiège 3S au cours de la saison hivernale 2023/2024 constituait une des caractéristiques minimales du contrat, cette seule circonstance ne saurait faire regarder le report de cette mise en service à la saison d'hiver 2024/2025 comme emportant une modification substantielle du contrat au sens des dispositions précitées des articles L. 3135-1 et R. 3135-7 du code de la commande publique.

27.En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que le report de cette mise en service aurait modifié l'équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire par rapport aux prévision initiales, alors que la pertinence de cet investissement n'est pas contestée et que la réalisation du télésiège 3S dans les délais prévus aurait au contraire permis à la SATA de mieux le rentabiliser sur la durée d'exécution du contrat.

28.En troisième lieu, et pour les mêmes motifs que ceux indiqués au point précédent, il ne résulte pas de l'instruction que le report de la mise en service du télésiège 3S à la saison d'hiver 2024/2025 aurait été susceptible d'attirer davantage de candidats ou permis l'admission d'autres soumissionnaires s'il avait figuré dans la procédure de passation initiale. A cet égard, si la société DAL soutient que la nécessité de réaliser cet investissement dans les délais exigées par le règlement de consultation l'a conduit à proposer une offre dégradée en ce qui concerne les autres investissements et les contributions financières demandés par les communes, elle n'apporte aucune démonstration économique de nature à justifier de ses allégations, alors au demeurant qu'il résulte de l'instruction que l'offre finale de la DAL prévoyait la réalisation d'un taux de marge net de 12,6 % sur la durée du contrat, tandis que l'offre de la société SATA se limitait à un taux de marge net de 5,6 %.

29.Enfin, la société DAL soutient, sans au demeurant l'établir, avoir formulé au cours des négociations une proposition d'augmentation du débit du télésiège du Diable, qui avait été refusée à l'époque par les communes délégantes, alors que cette augmentation du débit fait partie des modifications apportées par l'avenant, pour un coût bien supérieur à celui qu'elle avait proposé. Cependant, cette circonstance ne saurait davantage suffire à établir que la réalisation de cet investissement aurait été susceptible d'attirer davantage de candidats ou permis l'admission d'autres soumissionnaires s'il avait figuré dans la procédure de passation initiale.

30.Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur leur recevabilité, que les conclusions à fins d'annulation de l'avenant du 25 juin 2021 présentées par la société DAL doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

31.Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de condamner la société DAL à verser aux trois défendeurs, la commune des Deux Alpes, la commune de Saint Christophe-en-Oisans et la société SATA, une somme de 2 000 euros chacun, au titre des frais exposés en cours d'instance et non compris dans les dépens. En revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les frais exposés par la société DAL en cours d'instance et non compris dans les dépens soient mis à la charge des communes, qui, dans la présente instance, ne sont pas les parties perdantes.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Deux Alpes Loisirs est rejetée.

Article 2 : La société Deux Alpes Loisirs versera aux trois défendeurs, la commune des Deux Alpes, la commune de Saint-Christophe-en-Oisans et la société SATA, une somme de 2 000 euros chacun au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Deux Alpes Loisirs, à la commune des Deux Alpes, à la commune de Saint-Christophe-en-Oisans et à la société d'aménagement touristique de l'Alpe d'Huez et des Grandes Rousses.

Délibéré après l'audience du 29 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Triolet, présidente,

M. A et M. B, premiers conseillers.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 août 2023.

Le rapporteur,

F. B

La présidente,

A. TRIOLET La greffière,

J. BONINO

La République mande et ordonne au préfet de l'Isère en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2004431