Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 14 janvier et 2 février 2024, la SARL Editys.fr, représentée par Me Gallo, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation des trois lots du marché public relatif aux prestations de fourniture en impression et de livraisons de copies d'examen pour la région académique Grand Est ;

2°) d'annuler la décision de rejet de son offre, notifiée le 9 janvier 2024 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le critère de sélection relatif au " processus de qualité " utilisé au stade de la sélection des candidatures est irrégulier dès lors qu'il aurait dû être mobilisé sur la sélection des offres ;

- sa requête, dès lors qu'elle présente un intérêt à agir en sa qualité de candidat évincé et qu'elle est intervenue dans le délai de recours contentieux, est recevable ;

- les manquements exposés ci-après sont susceptibles de l'avoir lésée ;

- en définissant des modalités d'allotissement fictives sur la base d'un critère géographique, alors que le critère financier reposait sur un bordereau de prix unitaire unique faisant obstacle à ce que les trois lots du marché puissent être attribués à des candidats différents, le pouvoir adjudicateur a empêché la concurrence entre les entreprises et opéré un choix entaché d'une erreur manifeste d'appréciation au regard de l'article L. 213-11 du code de la commande publique ;

- les deux premiers sous-critères retenus par le pouvoir adjudicateur, l'un relatif au grammage du papier, l'autre relatif à l'indice CIE du papier blanc, concernent les propriétés souhaitées du papier, donc la détermination des besoins du rectorat ;

- ces deux sous-critères de la valeur technique sont donc étrangers à l'appréciation de la valeur technique ;

- la méthode de notation, qui consiste à accorder la note maximale aux offres des candidats proposant un grammage supérieur à 90 et un taux de blanchissement supérieur à 160, et à accorder la moitié des points aux autres offres, a conduit le pouvoir adjudicateur à neutraliser ces critères dès lors que les produits demandés sont standardisés au plan national ;

- le critère du prix, pondéré à hauteur de 60 % de la note finale, a été neutralisé par la méthode de notation, laquelle a consisté à attribuer le marché au candidat respectant le dernier sous-critère de la valeur technique, c'est-à-dire disposant d'un écolabel ;

- ce faisant, la méthode de notation mise en œuvre n'a pas permis de retenir l'offre économiquement et techniquement la plus avantageuse ;

- le recours au sous-critère de l'obtention d'un écolabel méconnaît l'article R. 2111-16 du code de la commande publique, dès lors que le pouvoir adjudicateur ne peut interdire aux candidats de prouver qu'ils répondent aux objectifs poursuivis autrement que par l'obtention du label exigé ;

- en tout état de cause, le recours à ce sous-critère est discriminatoire, dès lors que l'influence qu'il a joué dans la méthode de notation n'est pas justifiée au regard de l'objet du marché ou de ses conditions d'exécution ;

- l'acheteur a dénaturé son offre dans l'appréciation du second sous-critère et dans l'appréciation du sous-critère relatif à la protection de l'environnement ;

- l'acheteur a également dénaturé l'offre de l'attributaire dès lors qu'il n'établit pas que celui-ci aurait proposé des indices supérieurs à 160 pour les deux types de copies.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er février 2024, le recteur de la région académique Grand Est conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce qu'il ne soit enjoint à l'administration de ne reprendre la procédure qu'au stade de l'analyse des offres, et en tout état de cause, au rejet des conclusions présentées par la société Editys.fr sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le moyen tiré de ce que l'allotissement serait fictif manque en fait ;

- les sous-critères du grammage du papier et de l'indice CIE sont en lien avec l'objet du marché et ont permis d'attribuer des notes différentes aux candidats ;

- le sous-critère de l'écolabel est régulier.

Vu :

- les pièces du dossier desquelles il ressort que la requête a été communiquée à la société In Continu et Services (INCS) qui n'a pas produit d'observations ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Di Candia, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 2 février 2024 à 10h30 :

- le rapport de M. Di Candia, juge des référés ;

- les observations de Me Gallo, pour la SARL Editys.fr, qui reprend les conclusions et moyens développés à l'écrit, et ajoute que :

*en utilisant un bordereau de prix unitaire, le pouvoir adjudicateur a annihilé l'effectivité de l'allotissement dans la mesure où celui-ci conduisait les candidats à proposer des prix ne tenant pas compte de la réalité économique des prestations attendues, comme les temps de trajet d'approvisionnement, de sorte que les candidats ont été dans l'obligation de se porter candidats sur l'ensemble des lots, à des fins de rentabilité économique ;

*en exigeant la fourniture de produits identifiés, c'est à dire de copies EN et de copies Santorin dont les valeurs en terme de grammage, au taux de blanchissement du papier, sont standardisées, le pouvoir adjudicateur a nécessairement confondu l'appréciation de ses besoins et l'appréciation des offres, dès lors qu'il est impossible de modifier le grammage sans corrélativement travailler les autres caractéristiques des copies, comme l'épaisseur, le taux d'opacité ;

*alors que l'intention du pouvoir adjudicateur était d'accorder une part prépondérante au critère du prix, la manière dont celui-ci était apprécié, conjuguée à la neutralisation de la méthode de notation, a conduit à accorder le marché, de fait, à celui des candidats qui était détenteur de l'écolabel ;

*le pouvoir adjudicateur n'était pas dans le champ d'application de l'article 3 du décret n° 2022-641 du 25 avril 2022 lui permettant d'exiger un écolabel ;

* en tout état de cause, l'article 4 du même décret exige que l'acheteur se satisfasse d'un label ou d'une certification équivalente ;

*le poids de ce label ne peut qu'être modéré, or il a été prépondérant en l'espèce ;

*les critères mobilisés au titre de la valeur technique présentent une contradiction dès lors que l'augmentation du grammage, qui nécessite une déforestation de plus grande ampleur, entre en contradiction avec l'objectif poursuivi au titre de la protection de l'environnement.

- les observations de Mme B, pour le rectorat, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures, par les mêmes moyens ;

- les observations de M. A, gérant de la société Editys.fr, qui a indiqué les conditions dans lesquelles avait été mise au point la copie Santorin, laquelle devait répondre à un cahier des charges précis afin de pouvoir faire l'objet d'un processus intégral de dématérialisation afin que les copies puissent être scannées sans bourrage papier, dans une version garantissant l'anonymat, ce qui exige le respect d'un grammage, d'une épaisseur, d'un taux d'opacité particulier, tout en admettant que la copie Santorin n'avait toutefois jamais été inscrite dans une norme particulière ni donné lieu à un brevet.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience, à 12h10.

La société INCS n'était ni présente, ni représentée.

Considérant ce qui suit :

1. Le rectorat de l'académie Grand-Est a lancé une consultation en vue de passer, selon une procédure adaptée, un marché de prestations de fourniture en impression et de livraisons de copies d'examen pour la région académique Grand Est, composé en trois lots, le premier relatif à l'académie de Nancy-Metz, le deuxième relatif à l'académie de Reims et le troisième relatif à l'académie de Strasbourg. La SARL Editys.fr s'est portée candidate à l'attribution de chacun de ces lots, lesquels ont été attribués à la société INCS. La SARL Editys.fr, qui a été informée par un courriel du 9 janvier 2024 de la décision du 5 janvier 2024 de rejet de son offre, classée en troisième position, demande l'annulation de cette procédure.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2111-8 du code de la commande publique : " L'acheteur formule les spécifications techniques : 1°) soit par référence à des normes ou d'autres documents équivalents accessibles aux candidats ; 2°) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles ; 3°) soit par combinaison des deux ". Aux termes de l'article R. 2111-12 du même code : " Un label est tout document, certificat ou attestation qui prouve que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en rapport avec l'objet du marché remplissent certaines caractéristiques. Les exigences en termes de label sont celles que doivent remplir ces ouvrages, ces produits, ces services, ces procédés ou ces procédures pour obtenir ce label ". Aux termes de l'article R. 2111-13 du même code : " Dans les spécifications techniques, les critères d'attribution ou les conditions d'exécution d'un marché, l'acheteur peut imposer à l'opérateur économique qu'il détienne un label particulier ". Enfin, l'article R. 2111-16 du même code précise que l'acheteur qui exige un label particulier accepte tous les labels qui confirment que les caractéristiques exigées dans le cadre du marché sont remplies.

4. En l'espèce, il résulte de l'instruction que l'article 6.3.1.3 relatif au critère de protection de l'environnement prévoit que le jugement des offres se fera au regard d'un " éventuel écolabel " détenu par la société, afin de s'assurer que le fournisseur garantit l'utilisation de fibres recyclées ou de fibres issues de bois de forêts gérées durablement, sans préciser que tous les labels confirmant le respect des caractéristiques exigées seraient également acceptés.

5. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir qu'en formulant une telle spécification technique, le pouvoir adjudicateur a porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats et restreint de manière excessive la concurrence.

6. En second lieu, aux termes de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique () ".

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

8. Il résulte de l'instruction que l'article 6.2 du règlement de la consultation prévoit les critères de jugement des offres suivants : " 1° Valeur technique : 40 points / 2° Prix des prestations : 60 points ". Pour apprécier le critère de la valeur technique, le règlement de la consultation précise les sous-critères et leur pondération suivante : " Sous-critère 1 : grammage du papier : 20 points. Sous-critère 2 : indice CIE : 10 points. Sous-critère 3 : protection de l'environnement : 10 points ". S'agissant du sous-critère 1 : le règlement de consultation précise que le jugement des offres se fera au regard du grammage papier proposé par la société : ce critère est noté sur 20 de la manière suivante : Grammage au-delà de 90 gr/m² : 20/20. Grammage entre 80 et 89 gr/m² : 10/20. Grammage inférieur à 79 gr/m² : 0/20. S'agissant du sous-critère 2 : le règlement de consultation précise que le jugement des offres se fera au regard de l'indice CIE du papier blanc : ce critère est noté sur 10 de la manière suivante : Blanc indice supérieur à 160 CIE : 10/10. Blanc indice entre 145 et 159 CIE : 5/10. Blanc indice inférieur à 144 CIE : 0/10.

9. Il est constant que les copies d'examen objets du marché en litige portent sur la fourniture et la livraison de copies dénommées " Santorin " et " EN ". Si la société requérante fait valoir que les copies en litige présentent un grammage et un indice CIE standardisés, les éléments qu'elle produit ne suffisent pas à l'établir. Dès lors, contrairement à ce que soutient la société requérante, et alors même que l'augmentation du grammage des modèles des copies en litige serait en général de nature à provoquer un risque accru de bourrage papier, il était loisible à l'administration d'apprécier la qualité des copies en litige au regard d'un grammage et d'un taux d'indice supérieurs à celui auquel ont habituellement recours les autres académies.

10. En revanche, il résulte de l'instruction, notamment de l'article 3.1 du cahier des clauses particulières du marché en litige, que les copies " Santorin " et " EN " devaient nécessairement avoir un grammage de 80 gr/m² et un indice CIE de 145. Dès lors, les offres régulièrement présentées par les candidats ne pouvaient se voir attribuer au titre des sous-critères 1 et 2 précités que les notes respectivement de 10/20 ou de 20/20. La société requérante produit par ailleurs les éléments de marchés comparables, lancés dans l'académie Orléans-Tours en 2022, dont il ressort que la copie Santorin comme étant de 80 gr/m² et de 171 CIE. Si ces éléments ne suffisent pas à établir que ce modèle de copie doit nécessairement répondre à de telles caractéristiques, ils constituent un faisceau d'indice suffisant pour établir, ainsi que le soutient la société requérante, qu'en vertu des usages du secteur, le grammage et le taux CIE des copies " Santorin " ne peuvent qu'être très rarement supérieurs à 90 gr/m² et 160 CIE. Dès lors, le pouvoir adjudicateur, en définissant une méthode de notation correspondant aux deux premiers sous-critères de la valeur technique de l'offre qui conduira, dans la grande majorité des cas, au titre des copies " Santorin ", à l'attribution de la note de 10/20 pour le premier sous-critère et de 5/10 pour le second sous-critère, a entaché la méthode de notation d'irrégularité. Cette irrégularité a pour une large part neutralisé la note des candidats au titre des deux-premiers sous-critères de la valeur technique.

11. Eu égard à la combinaison de l'ensemble des irrégularités qui entachent la méthode de notation sur le critère de la valeur technique, la société requérante est fondée à soutenir que celle-ci a privé les critères de sélection de leur portée et qu'elle est susceptible de conduire à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, qu'il y a lieu d'annuler la procédure en litige dans son intégralité.

Sur les frais liés au litige :

13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Editys.fr et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation des trois lots du marché public relatif aux prestations de fourniture en impression et de livraisons de copies d'examen pour la région académique Grand Est est annulée dans son intégralité.

Article 2 : L'Etat versera à la SARL Editys.fr une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Editys.fr, à la ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse, des sports et des jeux olympiques et paralympiques et à la société In Continu et Services.

Copie pour information sera adressée au recteur de la région académique Grand Est, recteur de l'académie de Nancy-Metz.

Fait à Nancy, le 5 février 2024.

Le juge des référés,

O. Di Candia

La République mande et ordonne à la ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse, des sports et des jeux olympiques et paralympiques en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.