TA Rennes, 25/08/2023, n°2304197

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 1er et 21 août 2023, la société Apixit, représentée par Me Riquier, demande au juge des référés :

1°) de suspendre, en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution de la décision d'Archipel Habitat du 5 juillet 2023 portant résiliation du marché public n° 22-123 ayant pour objet l'évolution et le renouvellement de son infrastructure informatique ;

2°) d'ordonner la reprise des relations contractuelles, sans délai à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, dans l'attente du jugement au fond ;

3°) de mettre à la charge d'Archipel Habitat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la durée d'exécution du marché n'est pas arrivée à son terme et la demande de reprise des relations contractuelles a donc conservé son objet ; le marché de substitution n'est pas non plus exécuté ; les écritures d'Archipel Habitat établissent que son besoin n'est, à ce jour, toujours pas pourvu et que l'objet du contrat reste entier, tant sur la partie fourniture et installation du matériel que sur la partie maintenance ; le marché est constitué d'un lot unique, dont la durée est fixée à 5 ans, non échue ;

- la condition tenant à l'urgence est satisfaite, dès lors que la décision de résiliation du marché en litige préjudicie de manière grave et immédiate à ses intérêts financiers : elle a procédé à la commande et au paiement des matériels et équipements informatiques prévus par le marché ; le coût ainsi exposé, spécialement pour ce marché, l'a été à perte, les équipements ne pouvant faire l'objet d'un autre marché ; la livraison de ces équipements a eu lieu dans le délai imparti par la mise en demeure, et a pourtant été refusée par Archipel Habitat ; la résiliation du marché génère une perte de chiffre d'affaires de 178 106, 90 euros HT ; elle porte en outre atteinte à sa réputation professionnelle, et l'expose à être exclue des procédures de passation des marchés publics, en application des dispositions de l'article L. 2141-7 du code de la commande publique ; il n'existe pas de motif d'intérêt général faisant obstacle à la reprise des relations contractuelles : l'ensemble des équipements et du matériel en cause est disponible et prêt à être installé ; si un opérateur de substitution a été sélectionné pour poursuivre l'exécution du marché, il est constant que les prestations n'ont pas démarré ; l'atteinte aux intérêts de cet opérateur n'est pas établie ; le bon de commande produit, au demeurant signé avant même que n'intervienne la résiliation en litige, confirme qu'il s'agit seulement de la mise en œuvre d'une solution technique équivalente, ne répondant donc pas aux besoins du pouvoir adjudicateur ; l'intérêt général commande donc la reprise rapide des relations contractuelles, le marché pouvant être exécuté dans les délais contractuels initialement prévus ;

- il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision en litige, dès lors que :

* elle est entachée d'un défaut de motivation en droit ;

* elle est irrégulière, en ce qu'elle a été édictée avant l'échéance du délai fixé par la mise en demeure, et alors même qu'aucun manquement contractuel n'est caractérisé ; la mise en demeure ne peut être regardée comme ayant été infructueuse ; elle a informé, dans le délai fixé par la mise en demeure, de la suite qu'elle entendait pouvoir y donner, a proposé des solutions de substitution provisoires s'agissant des équipements non encore disponibles et a, en définitive, livré l'ensemble des équipements contractuellement prévus, dans le délai de six semaines imparti ; la résiliation est ainsi prématurée et injustifiée ;

* le pouvoir adjudicateur dénature son courrier de réponse du 14 juin 2023 : aucun de ses termes ne fait mention de son impossibilité de livrer le matériel en cause dans le délai imparti : elle s'est engagée fermement sur la livraison des switchs et s'est engagée sur la livraison des commutateurs dès leur disponibilité, avec proposition d'une solution alternative, strictement temporaire, dans l'hypothèse d'une indisponibilité dans le délai ; l'équipement alternatif proposé n'est ni ancien ni obsolète ; leur mise en œuvre provisoire n'aurait impliqué aucun changement ni surcoût pour Archipel Habitat ;

* à supposer un retard d'exécution caractérisé, il ne lui est pas imputable ; son offre précisait qu'elle ne pouvait s'engager sur des délais précis de livraison de la part de son fournisseur, dans un contexte de pénurie mondiale des composants électroniques ; son offre a été retenue en parfaite connaissance de cause ; elle a fait preuve de diligence, en tenant régulièrement informé Archipel habitat des délais de livraison dont lui faisait part son fournisseur ; le délai de livraison fixé par le cahier des clauses administratives particulières au 3 avril 2023 n'a certes pas été respecté, mais l'intégralité des équipements a été livrée avant l'expiration du délai fixé par la mise en demeure ;

* la mesure de résiliation est en tout état de cause entachée de disproportion.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 10 et 22 août 2023, Archipel Habitat, représenté par la Selarl Ares, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Apixit de la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

- les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles sont sans objet ; le marché est constitué de deux phases, portant respectivement sur une solution d'interconnexion et d'infrastructure réseau (cœurs de réseau, switches et autres matériels et logiciels) et sur des prestations de services pour la mise en œuvre et la maintenance de ces solutions ; dans la mesure où le marché a été résilié en raison du non-respect par la société du délai de livraison des matériels conditionnant la mise en place opérationnelle de la solution, le contrat de maintenance n'a plus lieu d'être ; aucune maintenance ne pouvant être réalisée sur des matériels qui n'ont pas fait l'objet de l'installation opérationnelle, l'exécution du marché est devenue sans objet ;

- la condition tenant à l'urgence n'est pas satisfaite : la société Apixit ne démontre pas que la mesure de résiliation porte une atteinte grave ni même significative à sa situation et ses intérêts ; elle n'établit pas ni même n'allègue que la décision en litige met en péril sa situation financière ; elle se borne à alléguer, sans le démontrer, avoir exposé des frais et dépenses considérables et être privée du chiffre d'affaires du marché ; elle ne précise pas même la part que représente le marché en cause dans son volume global d'activité ; elle a réalisé, lors de son dernier exercice comptable, un chiffre d'affaires de 81 493 067 euros HT et un bénéfice net comptable de 4 063 926 euros ; le montant du marché résilié ne représente que 0,2 % de son dernier chiffre d'affaires connu, de sorte que l'atteinte à ses intérêts financiers n'est pas établie ; le caractère prétendument invendable des équipements ne l'est pas davantage ;

- la société Apixit ne s'est pas engagée, dans le délai imparti, à livrer les matériels dans un délai de six semaines ; elle ne peut donc se prévaloir de la livraison réalisée le 17 juillet 2023 ; les solutions qu'elle a proposées dans son courrier du 14 juin 2023 n'étaient aucunement équivalentes et ne pouvaient tenir lieu de solution de substitution, même provisoires ;

- un marché de substitution a été conclu avec la société Orange, dans le cadre de la convention passée avec la centrale d'achat Resah, au terme d'un bon de commande signé le 4 juillet 2023 ; l'intérêt général et l'intérêt du nouvel opérateur font obstacle à la reprise des relations contractuelles ; la reprise des relations contractuelles l'obligerait à résilier le contrat de substitution pour motif d'intérêt général et à indemniser le nouvel opérateur, engendrant ainsi des conséquences financières négatives ;

- les vices invoqués par la société Apixit ne sont pas fondés et ne sont, en toute hypothèse, pas d'une gravité suffisante pour justifier une reprise des relations contractuelles :

* la décision de résiliation est motivée en fait et en droit ; elle peut légalement être fondée sur les points c) et g) de l'article 9-2 du cahier des clauses administratives particulières ;

* la société Apixit a, aux termes de son courrier du réponse du 14 juin 2023, indiqué ne pas pouvoir exécuter ses engagements dans le délai imparti et a proposé une solution alternative, non satisfaisante, et ne correspondant pas aux exigences et spécifications du cahier des clauses techniques particulières du marché ; les équipements de remplacement proposés auraient induit des coûts de main d'œuvre supplémentaires significatifs et n'étaient pas techniquement intéressants ;

* les délais d'exécution n'ont pas été respectés : ils ont expiré le 3 avril 2023 ; le délai imparti par la mise en demeure, pour la livraison des équipements, ne s'appliquait pas, dès lors, précisément, que la société ne s'est pas engagée à le respecter ; elle ne peut donc s'en prévaloir, ni faire valoir avoir livré les équipements le 17 juillet 2023 ; la mise en demeure est bien restée infructueuse et la résiliation pouvait être prononcée ;

* la société Apixit ne peut se prévaloir de la réserve apportée dans son offre : la seule circonstance qu'elle a précisé ne pas pouvoir s'engager sur une date ou un délai de livraison précis ne peut signifier qu'elle ne s'engageait pas à respecter le délai d'exécution des prestations contractuellement fixé, s'agissant de la mise en œuvre de la solution opérationnelle, au 3 avril 2023 ; les délais d'exécution n'ont pas été contractuellement prolongés.

Vu :

- la requête au fond n° 2304178, enregistrée le 1er août 2023 ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Thielen, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 23 août 2023 :

- le rapport de Mme Thielen ;

- les observations de Me Maître, représentant la société Apixit, qui conclut aux mêmes fins que les écritures, par les mêmes moyens qu'elle développe ;

- les observations de Me Collet, représentant Archipel Habitat, qui persiste dans ses conclusions écrites, par les mêmes arguments qu'il développe.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Archipel Habitat a lancé, dans le courant de l'année 2022, une procédure de consultation pour la passation, en procédure adaptée, d'un marché portant sur la fourniture d'une solution d'interconnexion et d'infrastructure réseau (cœurs de réseau, switches et autres matériels et logiciels) et de prestations de service pour la mise en œuvre et la maintenance des solutions mises en œuvre. Le marché a été attribué à la société Apixit, selon acte d'engagement n° 22-123 régularisé le 13 juillet 2022, pour un montant de 178 106,90 euros HT. L'article 2 du cahier des clauses administratives particulières fixait une double durée d'exécution du marché, la solution d'interconnexion et d'infrastructure réseau devant être intégralement installée et opérationnelle le 3 avril 2023 et les prestations de maintenance devant débuter à compter de cette installation, pour une durée de cinq ans, renouvelable tacitement pour douze mois, dans la limite de deux ans.

2. Constatant l'absence de livraison de l'ensemble des matériels et équipements commandés et l'absence d'installation de la solution opérationnelle, Archipel Habitat a, par courrier du 12 juin 2023, mis en demeure la société Apixit de se conformer à ses obligations contractuelles, en lui enjoignant de confirmer, avant le 16 juin 2023 à 12 h, sa capacité à livrer les matériels et équipements commandés dans les six semaines et à procéder à leur mise en place opérationnelle en septembre 2023, pour une finalisation avant fin octobre 2023. La mise en demeure précisait qu'une absence de réponse ou une réponse indiquant une impossibilité d'exécution dans les délais impartis entraînerait la résiliation du marché, les cas échéant aux frais et risques de la société Apixit, sans nouvelle mise en demeure. Par courrier du 14 juin 2023, la société Apixit a indiqué à Archipel Habitat d'une part, qu'elle était en mesure de livrer, dans le délai de six semaines imparti, l'ensemble des produits et équipements commandés, à l'exception de 16 commutateurs Aruba 6 200 F et que ces équipements seraient installés et mis en service entre septembre et octobre 2023 et, d'autre part, qu'elle proposait la livraison et l'installation provisoire de produits équivalents s'agissant des 16 équipements manquants, dans l'attente de leur livraison et de leur installation définitive. Considérant que la société Apixit ne s'était pas acquittée de ses obligations dans les délais contractuels et qu'elle avait, par sa réponse, indiqué ne pas pouvoir exécuter ses engagements, Archipel Habitat a, par décision du 5 juillet 2023, procédé à la résiliation du marché pour faute de son titulaire. La société Apixit a saisi le tribunal d'un recours en annulation contre cette décision et, dans l'attente du jugement au fond, demande au juge des référés d'en suspendre l'exécution et d'ordonner à titre provisoire la reprise des relations contractuelles.

Sur les conclusions aux fins de suspension :

3. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ".

4. Il incombe au juge des référés saisi, sur le fondement de ces dispositions, de conclusions tendant à la suspension de l'exécution d'une mesure de résiliation, après avoir vérifié que l'exécution du contrat n'est pas devenue sans objet, de prendre en compte, pour apprécier la condition d'urgence, d'une part les atteintes graves et immédiates que la résiliation litigieuse est susceptible de porter à un intérêt public ou aux intérêts du requérant, notamment à la situation financière de ce dernier ou à l'exercice même de son activité, d'autre part l'intérêt général ou l'intérêt de tiers, notamment du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse, qui peut s'attacher à l'exécution immédiate de la mesure de résiliation. Par ailleurs, pour déterminer si un moyen est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la validité de la mesure de résiliation litigieuse, il incombe au juge des référés d'apprécier si les vices invoqués paraissent d'une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles et non à la seule indemnisation du préjudice résultant, pour le requérant, de la résiliation.

5. Il résulte de l'instruction que la réalisation des prestations de livraison et d'installation opérationnelle des équipements, objet du marché résilié, a été confiée à un autre cocontractant par Archipel Habitat, dans le cadre d'un marché de substitution, lequel n'a pas, à la date de la présente ordonnance, été entièrement exécuté. Dans ces circonstances, les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles conservent leur objet, de sorte que l'exception de non-lieu, à la supposer opposée par Archipel Habitat, doit être écartée.

6. Il résulte en revanche de l'instruction, notamment des données et documents financiers produits par Archipel Habitat, dont ni la teneur ni l'actualité ne sont contestées par la société Apixit, que le marché en litige, d'un montant de 178 106,90 euros HT, représente environ 0,2 % de son dernier chiffre d'affaires connu, le dernier exercice comptable publié, pour la période du 1er juillet 2021 au 30 juin 2022, indiquant un chiffre d'affaires de 81 493 067 euros HT et un bénéfice net comptable de 4 063 926 euros.

7. Si la société Apixit expose que la résiliation en litige a également pour conséquence, outre la perte du chiffre d'affaires généré par le marché, de l'obliger à conserver à sa charge les frais exposés pour l'acquisition des matériels et équipements qui devaient être installés, elle ne produit aucun élément permettant tant de chiffrer les sommes ainsi exposées, prétendument à perte, que d'établir la réalité de l'interdiction contractuelle dont elle se prévaut de revendre ce matériel à un autre client. Elle n'établit pas davantage, ni même n'allègue, qu'il lui serait impossible de retourner lesdits équipements auprès de son fournisseur. À cet égard, si le secret des relations commerciales peut effectivement faire valablement obstacle, ainsi que l'a fait valoir la société Apixit dans le cadre de ses observations orales lors de l'audience, à la production du contrat la liant à son fournisseur, ce même secret ne saurait faire obstacle à ce que son fournisseur établisse une attestation, corroborant ses allégations relatives à la teneur de leurs relations et engagements contractuels réciproques.

8. Si, par ailleurs, la société Apixit soutient qu'elle serait susceptible de faire l'objet d'une mesure d'exclusion prévue à l'article L. 2141-7 du code de la commande publique, il est constant qu'elle n'a, au jour de la présente ordonnance, pas fait l'objet d'une telle mesure, qui présente un caractère hypothétique, outre, au demeurant, que la société requérante n'établit pas, ni même n'allègue, qu'elle candidate de manière régulière à l'attribution de marchés publics ou qu'elle en tire une part significative de son chiffre d'affaires. Dans ces conditions, la société Apixit n'établit pas que la mesure de résiliation porte une atteinte grave et immédiate à ses intérêts, notamment financiers, ni à sa situation économique. Elle n'établit pas davantage que la mesure de résiliation en cause porte une atteinte significative à sa réputation.

9. Si, enfin, la société Apixit fait valoir que l'intérêt général et les intérêts d'Archipel Habitat commandent la reprise, sans délai, de leurs relations contractuelles, dès lors qu'elle est en mesure de livrer et installer immédiatement l'intégralité des équipements commandés, il ne résulte pas de l'instruction que l'attributaire du marché de substitution n'est pas également en mesure de pleinement satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur, dans les délais que celui-ci lui aura fixés.

10. Aucune des circonstances évoquées par la société Apixit n'établit ainsi que la résiliation en litige porte une atteinte suffisamment grave et immédiate à ses intérêts ou à l'intérêt général pour caractériser l'existence d'une situation d'urgence, justifiant que son exécution soit suspendue et que soit provisoirement ordonnée la reprise des relations contractuelles.

11. Il résulte de ce qui précède que la condition d'urgence à laquelle les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative subordonnent la suspension d'une décision administrative n'est pas remplie. Les conclusions de la société Apixit tendant à la suspension de l'exécution de la décision d'Archipel Habitat du 5 juillet 2023 portant résiliation du marché n° 22-123 et à la reprise provisoire de leurs relations contractuelles ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

12. La présente ordonnance n'appelle aucune mesure d'exécution. Par suite, les conclusions aux fins d'injonction présentées par la société Apixit ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge d'Archipel Habitat qui n'est pas, dans la présente instance, partie perdante, la somme que la société Apixit demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

14. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Apixit la somme qu'Archipel Habitat demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Apixit est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par Archipel Habitat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Apixit et à Archipel Habitat.

Fait à Rennes, le 25 août 2023.

Le juge des référés,

signé

O. ThielenLa greffière,

signé

P. Lecompte

La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

4