Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 26 janvier 2024 et le 12 février 2024, la société Dynamique environnement, représentée par Me Blanvillain, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative :
1°) à titre principal, d'annuler les contrats relatifs aux lots n°1, 2, 3 et 4 de l'accord-cadre de travaux consistant en la réalisation de travaux de reprise des berges du canal du Midi et de ses embranchements, à titre subsidiaire, de résilier ces contrats, à titre infiniment subsidiaire, d'en réduire leur durée, et titre infiniment infiniment subsidiaire, d'imposer une pénalité financière au pouvoir adjudicateur à hauteur de 20% du montant hors taxe de ces contrats ;
2°) en tout état de cause, de mettre à la charge de Voies navigables de France la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
-ayant été informée par Voies navigables de France du rejet de son offre postérieurement à l'expiration du délai de standstill que l'établissement s'était engagé à respecter avant de conclure le marché concerné et ayant ainsi été privée de la possibilité de former un référé précontractuel, elle est recevable à saisir le juge du référé contractuel et, le pouvoir adjudicateur ayant manqué à ses obligations, les contrats relatifs aux lots n° 1, 2, 3 et 4 devront nécessairement être annulés, ou à tout le moins résiliés ;
-elle justifie d'une lésion dès lors qu'aucun des candidats attributaires ne disposent de la certification PEFC exigée par le dossier de consultation des entreprises, laquelle certification représente un coût, et qu'en conséquence, leurs offres auraient dû être déclarées irrégulières et n'auraient jamais dû être retenues dans le cadre des présents contrats ;
-classée deuxième pour le lot n° 1 avec un écart de seulement 0,53 points, elle s'est trouvée pénalisée par rapport à la société attributaire du fait de la répercussion dans son offre du coût que représente la certification PEFC dont elle est seule détentrice.
Par un mémoire en défense enregistré le 9 février 2024, l'établissement public Voies navigables de France, représenté par Me David, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Dynamique environnement la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
-le non-respect du délai de standstill n'est pas un moyen permettant d'annuler le marché ;
-la société requérante ne dispose pas d'un intérêt lésé pour saisir le juge des référés contractuels de l'annulation des quatre lots de la consultation dès lors que, en tout état de cause, un seul de ces lots aurait pu lui être attribué ;
-en outre, elle ne pourrait démontrer un intérêt lésé s'agissant les lots n° 2, 3 et 4 dès lors qu'elle a été classée en 3ème position, la note qu'elle a obtenue étant largement inférieure aux notes des candidats classés en 1ère et 2ème position ;
-la certification PEFC n'était pas exigée des candidats tant en application du règlement de la consultation que du CCTP, de sorte que le moyen tiré de l'irrecevabilité des offres des attributaires faute pour elles de justifier détenir une telle certification est infondé ;
-l'argumentation de la société requérante selon laquelle l'obtention de cette certification a un coût qu'elle a nécessairement répercuté sur les prix proposés est inopérante.
Par un mémoire en observation enregistré le 9 février 2024, la société TDA, représentée par Me Bonnet, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Dynamique environnement la somme de 3 000 euros HT au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
-les documents de consultation des entreprises n'imposaient pas aux soumissionnaires d'être détenteurs du certificat PEFC ;
-eu égard à l'écart de note qui sépare l'offre de la société Dynamique environnement de la sienne, les chances de succès de la requérante n'ont aucunement été affectées ;
-la certification PEFC n'a aucunement été prise en compte dans le cadre de l'appréciation de la valeur technique des offres et en tout état de cause, la société Dynamique environnement ne démontre pas que son offre aurait été mieux notée si ce sous-critère avait été pris en considération, ou a contrario qu'elle aurait été mieux notée si les autres offres avaient été dépréciées à défaut d'être détentrices de cette certification PEFC ;
-l'intérêt général qui s'attache à l'exécution des prestations s'oppose à toute mesure d'annulation ou de résiliation et il n'y a pas lieu, pour les mêmes motifs, de raccourcir la durée du marché ni d'appliquer une pénalité financière.
Par un mémoire en observation enregistré le 10 février 2024, la société Soins modernes des arbres (S.M.D.A), représentée par Me Auger, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Dynamique environnement la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
-l'offre de la société Dynamique environnement sur le lot n° 4, qui a été classée en 4ème position, n'avait en tout état de cause aucune chance d'être retenue et la requérante ne justifie donc d'aucun intérêt lésé ;
-la certification PEFC n'était pas exigée des soumissionnaires.
Par un mémoire en observation enregistré le 12 février 2024, la société Idverde, représentée par Me Caron, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Dynamique environnement la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
-la seule absence de notification de la lettre de rejet avant la signature du contrat ne saurait justifier l'annulation du contrat en cause ;
-la certification PEFC n'était exigée ni au stade de l'examen des candidatures, ni au stade de l'analyse des offres ;
-le fait pour un acheteur public de ne pas exiger une certification dans les documents de la consultation ne peut caractériser un manquement de sa part.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a délégué M. B, en application de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés contractuels.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 13 février 2024, en présence de Mme Guérin, greffière d'audience :
-le rapport de M. B,
-les observations de Me Royaux, représentant la société Dynamique environnement, qui a repris ses écritures en insistant particulièrement sur le fait que les sociétés attributaires ne peuvent se prévaloir de la certification PEFC dans la mesure où elles n'établissent pas être elles-mêmes détentrices de ce label, lequel les soumettrait à des contrôles et audits de la part de l'organisme certificateur afin de pouvoir garantir que l'ensemble de la chaîne satisfait aux exigences de ce label, et que dans ces conditions, Voies navigables de France n'est pas en capacité de vérifier la provenance du bois utilisé, qui ne peut être tracé, enfin en rappelant que cette certification PEFC a constitué un coût pour la société Dynamique environnement qu'elle a nécessairement dû répercuter dans les offres qu'elle a présentées sur les 4 lots du marché en cause, ce qui l'a pénalisée et tout particulièrement sur le lot 1 où le critère prix était prépondérant,
-les observations de Me Voisin, représentant Voies navigables de France, qui a repris ses écritures en rappelant notamment que la certification PEFC des soumissionnaires n'était pas exigée, ainsi que les observations de M. A, qui s'est exprimé sur les modalités de contrôle des bois utilisés,
-les observations de Me Darmon, représentant la société Idverde, qui a repris ses écritures,
-et les observations de Me Bonnet, représentant la société TDA, qui a repris ses écritures.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.
Une note en délibéré présentée pour la société Dynamique environnement a été enregistrée le 13 février 2024 et n'a pas été communiquée.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence en date du 1er juin 2023, l'établissement public Voies navigables de France a lancé une consultation en vue de la passation d'un accord-cadre ayant pour objet des travaux de confortement des berges du canal du Midi et de ses embranchements, divisé en quatre lots géographiques. Dans le cadre de de cette procédure, la société Dynamique environnement a présenté une offre pour chacun des quatre lots. Elle a, par courriel du 14 décembre 2023, interrogé Voies navigables de France sur les suites données à cette procédure. Par lettre du 18 décembre 2023, l'établissement public a informé la société Dynamique environnement du rejet de ses offres, laquelle s'est avisée, après avoir sollicité sur le fondement des dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique, la communication de l'avis d'attribution du marché, que les quatre lots avaient été attribués en date du 28 novembre 2023, soit antérieurement à la notification du rejet de ses offres. Par la présente requête, la société Dynamique environnement demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, à titre principal, d'annuler les contrats relatifs aux lots n°1, 2, 3 et 4 de l'accord-cadre en cause, à titre subsidiaire, de résilier ces contrats, à titre infiniment subsidiaire, d'en réduire leur durée, et à titre infiniment infiniment subsidiaire, d'imposer une pénalité financière au pouvoir adjudicateur à hauteur de 20% du montant hors taxe de ces contrats.
Sur la recevabilité de la requête :
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-13 du même code : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Selon l'article L. 551-14 de ce code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. ".
3. Il est constant que Voies navigables de France a attribué les quatre lots composant l'accord-cadre ayant pour objet des travaux de confortement des berges du canal du Midi et de ses embranchements antérieurement à la notification effective à la société Dynamique environnement du rejet des offres qu'elle a présentées dans le cadre de de la consultation, la privant de la possibilité de former un référé précontractuel sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. La société requérante est donc recevable à saisir le juge du référé contractuel sur le fondement de l'article L. 551-13 du même code.
Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative tendant à l'annulation des contrats relatifs aux lots n°1, 2, 3 et 4 de l'accord-cadre litigieux :
4. Aux termes de l'article L. 551-18 du code de justice administrative : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. ".
5. Par ailleurs, aux termes de l'article R. 2111-12 du code de la commande publique : " Un label est tout document, certificat ou attestation qui prouve que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en rapport avec l'objet du marché remplissent certaines caractéristiques. Les exigences en matière de label sont celles que doivent remplir ces ouvrages, ces produits, ces services, ces procédés ou ces procédures pour obtenir ce label. ". Aux termes de l'article R. 2111-13 du même code : " Dans les spécifications techniques, les critères d'attribution ou les conditions d'exécution d'un marché, l'acheteur peut imposer à l'opérateur économique qu'il détienne un label particulier si ce dernier remplit les conditions fixées aux articles R. 2111-14 et R. 2111-15. ". Aux termes de l'article R. 2111-14 de ce code : " Le label utilisé doit présenter les caractéristiques suivantes : / 1° Il est établi au terme d'une procédure ouverte et transparente ; / 2° Il repose sur des critères objectivement vérifiables et non-discriminatoires ; 3° Ses conditions d'obtention sont fixées par un tiers sur lequel l'opérateur économique qui demande son obtention ne peut exercer d'influence décisive et sont accessibles à toute personne intéressée. ". Aux termes de l'article R. 2111-14 de ce même code : " L'acheteur peut exiger un label particulier à condition que les caractéristiques prouvées par ce label : / 1° Présentent un lien avec l'objet du marché au sens de l'article L. 2112-3 ; / 2° Permettent de définir les travaux, fournitures ou services qui font l'objet du marché. / L'acheteur peut exiger un label particulier y compris lorsque toutes les caractéristiques prouvées par ce label ne sont pas attendues, à condition d'identifier dans les documents de la consultation celles qu'il exige. / L'acheteur peut faire référence à un label qui répond partiellement aux conditions mentionnées au présent article sous réserve d'identifier dans les documents de la consultation les seules caractéristiques qu'il exige. ". Et aux termes de l'article R. 2111-16 dudit code : " L'acheteur qui exige un label particulier accepte tous les labels qui confirment que les caractéristiques exigées dans le cadre du marché sont remplies. ".
6. Si le cahier des clauses particulières inclus dans le dossier de consultation des entreprises concernant l'accord-cadre en litige indiquait, en son point 1.5, que " le titulaire du marché devra garantir que les matériaux en bois utilisés soient certifiés par un écolabel (de type PEFC ou FSC) qui assure que le bois utilisé provient de forêts faisant l'objet d'une gestion durable et écoresponsable ", cette prescription ne peut toutefois s'entendre comme exigeant que les soumissionnaires soient eux-mêmes détenteurs de cette certification dès lors que, d'une part, les certifications exigibles dans le cadre de la consultation, à savoir les certificats " Qualipaysage génie écologique - interventions en milieux aquatiques et en milieux terrestres ouverts ou fermés spécialisé ou équivalent ", " FNTP 2321 travaux de terrassement courants en milieu urbain " et " FNTP 341 assises de chaussées ", étaient exhaustivement listées à l'article 6.1 du règlement de la consultation, d'autre part, que les affirmations de l'organisme certificateur " PEFC-France " figurant dans les documents produits par la société requérante selon lesquelles " seule une entreprise certifiée PEFC peut être retenue dans le cadre d'un appel d'offre intégrant un critère PEFC ou un critère de gestion durable des forêts " dans la mesure où " seule la certification PEFC de l'ensemble des acteurs de la chaîne (depuis la forêt jusqu'au produit fini), permet d'assurer une garantie crédible sur l'origine responsable du bois ou du produit à base de bois ", pour particulièrement pertinentes qu'elles soient, n'étaient cependant pas juridiquement opposables dans le cadre de cette consultation, et pas davantage dans la présente instance, enfin que le point 1.5 du cahier des clauses particulières permettait de proposer dans leur mémoire technique l'utilisation d'un bois certifié par un autre écolabel tel que FCS (" forest stewardship council " pour " conseil de soutien de la forêt "). La circonstance selon laquelle aucun des candidats attributaires ne disposent de cette certification PEFC (" programme for the endorsement of forest certification schemes " pour " programme de reconnaissance des systèmes de certification forestière "), ne pouvait donc conduire Voies navigables de France à déclarer leurs offres irrégulières et, compte tenu de l'absence d'exigence d'une telle certification, il ne résulte pas de l'instruction que la société Dynamique environnement aurait été pénalisée au stade de l'analyse des offres, le fait qu'elle ait dû répercuter les coûts afférant à sa certification PEFC sur le prix de ses offres étant en l'espèce sans emport. La société requérante n'invoquant aucun autre manquement aux obligations de mise en concurrence et de publicité auxquelles la passation de cet accord-cadre était soumise, il s'infère de ce qui précède qu'elle ne justifie pas d'un intérêt lésé et n'est pas fondée à demander l'annulation des contrats relatifs aux lots n° 1, 2, 3 et 4 de l'accord-cadre litigieux sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative.
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative :
7. Aux termes de l'article L. 551-20 du code de justice administrative : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. ".
8. Le rejet de conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement de l'article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 du code. Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.
9. Il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté par la société requérante, qu'après avoir procédé à l'analyse de l'ensemble des offres présentées par les différents candidats sur les quatre lots de l'accord-cadre en cause et les avoir classées, Voies navigables de France a signé électroniquement en date du 14 novembre 2023 les courriers de rejet de celles qui n'étaient pas retenues, au nombre desquels ceux concernant les quatre offres présentées par la société Dynamique environnement. Il n'est pas davantage contesté que les actes d'engagement des quatre lots ont été signés électroniquement le 27 novembre suivant, soit plus de 11 jours après la signature du courrier de rejet, Voies navigables de France ayant ainsi effectivement respecté le délai de standstill. Le défaut de notification à la société requérante du courrier de rejet de ses offres apparaît donc résulter d'une simple erreur humaine, cet incident, d'une gravité relative, ne présentant a priori aucunement un caractère intentionnel. Dans les circonstances particulières de l'espèce, et eu égard à ce qui a été dit au point 6, il n'y a lieu ni d'annuler les contrats relatifs aux lots n° 1, 2, 3 et 4 de l'accord-cadre litigieux, ni de les résilier, ni d'en réduire la durée ni encore d'imposer une pénalité financière à Voies navigables de France.
Sur les frais liés au litige :
10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".
11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Voies navigables de France, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Dynamique environnement, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Dynamique environnement la somme demandée par Voies navigables de France, au même titre. Il n'y a pas non plus lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application desdites dispositions et de mettre à la charge de la société Dynamique environnement les sommes respectivement demandées par la société TDA, la société Soins modernes des arbres (S.M.D.A), et la société Idverde, au même titre.
O R D O N N E :
Article 1er : La requête de la société Dynamique environnement est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de Voies navigables de France, de la société TDA, de la société Soins modernes des arbres (S.M.D.A), et de la société Idverde, présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Dynamique environnement, à Voies navigables de France, à la société TDA, à la société Soins modernes des arbres (S.M.D.A), à la société Idverde et à la société Cazal.
Fait à Toulouse, le 15 février 2024.
Le juge des référés,
B. B
La greffière,
S. GUERIN
La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme,
la greffière en chef,
ou par délégation, la greffière,