Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 20 juillet 2022 et le 7 décembre 2023, la société Véloce parachutisme, représentée par Me Millias, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 2 mars 2022 par laquelle la structure intégrée du maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres a maintenu les pénalités de retard appliquées dans le cadre du marché public n° 20 01 117 004770800, ensemble la décision implicite de rejet du mémoire en réclamation du 14 avril 2022 ;

2°) à titre principal d'écarter l'application de toute pénalité contractuelle, à titre subsidiaire de fixer le montant des pénalités de retard à hauteur de 5 % du marché, soit 1 941 euros ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision du 2 mars 2022 par laquelle le SIMMT lui a appliqué des pénalités de retard à hauteurs de 11 331 euros n'est pas fondée dès lors qu'elle n'a commis aucune faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité ;

- cette décision n'est pas fondée dès lors que des circonstances exceptionnelles sont intervenues et dès lors qu'elle méconnaît les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 et de l'article L. 2711-8 du code de la commande publique dès lors que ces circonstances exceptionnelles ont empêché la société requérante de fournir sa prestation dans le délai prévu ;

- le montant des pénalités appliquées par la SIMMT est excessif dès lors qu'il représente 30 % du montant du marché et dès lors que le préjudice subi par l'acheteur est faible.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 novembre 2023, le ministre des armées conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- la société Véloce Parachutisme a commis une faute contractuelle en ne demandant pas une prolongation du délai alors qu'elle avait connaissance d'une fourniture tardive par son fournisseur ;

- elle ne peut s'exonérer de sa responsabilité en raison de la survenance d'un cas de force majeure ou en raison des carences de son fournisseur et ne peut pas se prévaloir de l'existence de circonstances exceptionnelles, ni des dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mai 2020 ou de l'article L. 2711-8 du code de la commande publique ;

- elle ne peut se prévaloir du montant excessif des pénalités, qui représentent 29,20 % du montant hors taxes du marché, dès lors que le retard de 146 jours doit être mis en regard avec le délai de livraison contractuel, de 154 jours.

Par ordonnance du 28 novembre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 28 décembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- l'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 ;

- l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Perez,

- les conclusions de Mme Chong-Thierry, rapporteure publique.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions de la société Véloce parachutisme tendant à l'annulation de la décision du 2 mars 2022, ensemble la décision implicite de rejet du mémoire en réclamation du 14 avril 2022, par laquelle le ministre des armées a rejeté son recours gracieux et a maintenu les pénalités de retard mises à sa charge, le juge du contrat n'ayant pas le pouvoir de prononcer, à la demande de l'une des parties, l'annulation de mesures prises par l'autre partie, lesquelles ne sont pas détachables de l'exécution du marché.

Considérant ce qui suit :

1. La structure intégrée de maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres (SIMMT) et la société Véloce Parachutisme ont conclu le 17 décembre 2020 un marché n° 20 01 117 004770800 ayant pour objet l'acquisition de 19 voiles de contact au profit de l'équipe parachutiste de présentation et de compétition de l'armée de l'air. Alors que la date de livraison était contractuellement prévue le 21 mai 2021, cette livraison n'est intervenue que le 14 octobre 2021. Par un courrier du 3 décembre 2021, la SIMMT a indiqué au titulaire du marché qu'elle entendait appliquer des pénalités de retard d'un montant de 11 331 euros hors taxes. Par un courrier du 10 décembre 2021, la société Véloce Parachutisme a demandé à la SIMMT d'être exonérée des pénalités. Par une décision du 2 mars 2022, la SIMMT a indiqué qu'elle maintenait l'application de ces pénalités. La société Véloce Parachutisme a adressé à la SIMMT le 25 avril 2022 un mémoire en réclamation daté du 14 avril 2022. Une décision implicite de rejet est née le 25 juin 2022. Par la présente requête, la société Véloce Parachutisme demande que le solde du marché soit fixé en écartant l'application de toute pénalité de retard.

Sur la recevabilité des conclusions à fin d'annulation de la décision du 2 mars 2022 :

2. Le juge du contrat n'a pas, en principe, le pouvoir de prononcer, à la demande de l'une des parties, l'annulation de mesures prises par l'autre partie, lesquelles ne sont pas détachables de l'exécution du marché. Il lui appartient seulement de rechercher si ces mesures sont intervenues dans des conditions de nature à ouvrir un droit à indemnité. Par suite, les conclusions présentées par la société Véloce parachutisme tendant à l'annulation de la décision du 2 mars 2022, ensemble la décision implicite de rejet du mémoire en réclamation du 14 avril 2022 par laquelle la SIMMT a maintenu les pénalités qui lui ont été infligées, sont irrecevables et doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à écarter l'application de toute pénalité de retard :

En ce qui concerne la faute :

3. Aux termes de l'article 7 du cahier des clauses particulières : " les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel de la livraison des fournitures est expiré. () " et le montant des pénalités est calculé en multipliant le montant en prix de base de la partie des fournitures en retard par le nombre de jours de retard, le tout divisé par 500. Aux termes de l'article 20.4 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG FCS) approuvé par l'arrêté du 19 janvier 2009, applicable au contrat en litige en vertu de l'article 1 du cahier des clauses particulières : " 20. 4. Un sursis de livraison peut être accordé au titulaire lorsque, en dehors des cas prévus pour la prolongation du délai à l'article 13. 3, une cause qui n'est pas de son fait met obstacle à l'exécution du marché dans le délai contractuel. / Le sursis de livraison suspend pour un temps égal à sa durée l'application des pénalités pour retard. / Les formalités d'octroi du sursis de livraison sont les mêmes que celles de la prolongation de délai mentionnées à l'article 13. 3. /Aucun sursis de livraison ne peut être demandé par le titulaire pour des événements survenus après l'expiration du délai d'exécution du marché, éventuellement déjà prolongé. ". Aux termes de l'article 13.3 du même cahier : " 13. 3. Prolongation du délai d'exécution : / 13.3.1. Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité de respecter les délais d'exécution, du fait du pouvoir adjudicateur ou du fait d'un évènement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur prolonge le délai d'exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel. / 13.3.2. Pour bénéficier de cette prolongation, le titulaire signale au pouvoir adjudicateur les causes faisant obstacle à l'exécution du marché dans le délai contractuel. Il dispose, à cet effet, d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle ces causes sont apparues ou d'un délai courant jusqu'à la fin du marché, dans le cas où le marché arrive à échéance dans un délai inférieur à quinze jours. Il indique, par la même demande, au pouvoir adjudicateur la durée de la prolongation demandée. / 73. 3. 4. Aucune demande de prolongation du délai d'exécution ne peut être présentée après l'expiration du délai contractuel d'exécution de la prestation. ".

4. Alors que la société Véloce parachutisme devait livrer les 19 voiles dans un délai de 154 jours à compter du lendemain de la date de notification du marché, soit le 21 mai 2021, il résulte de l'instruction qu'elle a livré ces voiles avec 146 jours de retard, soit le 14 octobre 2021. Pour soutenir qu'elle n'est pas responsable du retard pris pour l'exécution du marché dont elle était titulaire, la société Véloce parachutisme se prévaut d'une attestation du 21 novembre 2022 par laquelle son fournisseur, la société Performance designs Inc, basée à Deland aux Etats-Unis, indiquerait qu'elle aurait eu à faire face à une pénurie de tissus, et précise que cette pénurie, qui aurait pour cause l'épidémie de COVID-19, expliquerait le retard de livraison. Toutefois, l'attestation du 21 novembre 2021, comme le relève le ministre des armées en défense, ne mentionne pas l'épidémie de COVID-19. De plus, dans le courriel qu'elle a adressé à la société Véloce parachutisme le 7 janvier 2021, soit quelques jours après avoir reçu la commande, la société Performance designs Inc. indique que les voiles seront prêtes entre le 14 juin et le 2 juillet 2021, soit après la date de livraison du 21 mai 2021 à laquelle était contractuellement engagé le titulaire du marché. Par suite, la société Véloce parachutisme a eu connaissance d'un retard certain dans la livraison de sa prestation dès le 7 janvier 2021 et elle aurait dû, aux termes des dispositions du CCAG FCS précitées, demander un sursis de livraison ou une prolongation du délai d'exécution du fait d'un événement ayant le caractère de force majeure, dans un délai de quinze jours à compter de cette date. Si elle soutient qu'elle a informé l'autorité adjudicatrice de ce retard et qu'elle produit un courriel du commandant du centre air saut en vol, directeur de l'équipe des ambassadeurs parachutistes de l'armée de l'air et de l'espace basée sur la base aérienne 123 à Saint-Jean-de-la-Ruelle, qui atteste qu'elle lui a fait part pendant la phase d'exécution d'un retard de livraison certain et indépendant de sa volonté car lié à la crise de la COVID-19, elle ne produit aucune pièce ni aucun courrier permettant d'établir qu'elle a effectivement accompli cette démarche auprès de la SIMMT, qui est le pouvoir adjudicateur. En outre, si la société Véloce parachutisme soutient qu'elle a passé commande des 19 voiles dès le mois de décembre 2020, qu'elle a réglé à son fournisseur la somme de 37 810 dollars par un virement bancaire du 5 janvier 2021, ces circonstances sont sans incidence sur l'application des pénalités de retard en raison d'un retard de livraison.

5. Il résulte de ce qui précède que le retard de livraison de 146 jours constaté par la SIMMT n'est pas étranger à la société Véloce parachutisme, cette dernière n'étant pas fondée à soutenir qu'elle n'a commis aucune faute contractuelle, et qu'en application de l'article 7 du cahier des clauses particulières, la SIMMT se trouvait dans une situation justifiant l'application de pénalités de retard.

En ce qui concerne les circonstances exceptionnelles :

6. Aux termes de l'article 1 de l'ordonnance du 25 mars 2020 : " Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus. / Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. ". Aux termes de l'article 6 de la même ordonnance : " En cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : () 2° Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; () ".

7. De plus, aux termes de l'article L. 2711-8 du code de la commande publique : " Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : 1° Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; 2° L'acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d'exclusivité et sans que le titulaire du marché initial puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l'acheteur. L'exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial. " Aux termes de l'article L. 2711-2 du même code : " Les acheteurs mettent en œuvre les dispositions du présent livre lorsqu'elles sont nécessaires dans la passation ou l'exécution d'un marché public, pour faire face aux difficultés liées à la survenance de circonstances exceptionnelles. Aux termes de l'article L. 2711-1 du même code : " Lorsqu'il est fait usage de prérogatives prévues par la loi tendant à reconnaître l'existence de circonstances exceptionnelles ou à mettre en œuvre des mesures temporaires tendant à faire face à de telles circonstances et que ces circonstances affectent les modalités de passation ou les conditions d'exécution d'un marché public, un décret peut prévoir l'application de l'ensemble ou de certaines des mesures du présent livre aux marchés publics en cours d'exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n'est pas encore engagée. / Le décret entre en vigueur sur tout ou partie du territoire de la République où les présentes dispositions sont applicables, pour une période ne pouvant pas excéder vingt-quatre mois et dont la prorogation est, le cas échéant, autorisée par la loi. "

8. La société Véloce parachutisme fait valoir que les circonstances liées à l'épidémie de COVID-19, mentionnées au point 4 du présent jugement, constituent des circonstances exceptionnelles de nature à l'exonérer du paiement des pénalités de retard. Toutefois, dès lors que le marché public a été conclu entre la SIMMT et la société Véloce Parachutisme le 17 décembre 2020, les dispositions précitées de l'ordonnance du 25 mars 2020 ne peuvent pas utilement être invoquées, ces dispositions ne s'appliquant qu'aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus. De plus, il ressort des dispositions précitées du code de la commande publique que la reconnaissance de l'existence de circonstances exceptionnelles permettant d'appliquer les mesures prévues à l'article L. 2711-8 de ce même code suppose l'entrée en vigueur d'un décret, entrée en vigueur qui n'est pas intervenue au cours de la période concernée. La société Véloce Parachutisme ne peut pas davantage utilement se prévaloir des dispositions de la circulaire n°6374/SG du 29 septembre 2022, lesquelles sont dépourvues de tout caractère normatif. Par suite, la société requérante ne peut se prévaloir de l'existence de circonstances exceptionnelles sur le fondement de l'ordonnance du 25 mars 2020, de l'article L. 2711-8 du code de la commande publique ou de la circulaire du 29 septembre 2022 pour demander au tribunal d'écarter l'application de pénalités contractuelles.

Sur les conclusions subsidiaires tendant à la modération des pénalités :

9. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

10. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.

11. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

12. Si la société Véloce parachutisme relève que le montant des pénalités représente environ 30 % du montant hors taxe du marché public et que le retard de livraison n'a causé aucun préjudice au pouvoir adjudicateur, se fondant sur un courriel du 20 avril 2022 par lequel le commandant du centre air saut en vol et directeur de l'équipe des ambassadeurs parachutistes de l'armée de l'air et de l'espace atteste qu'il n'était prévu d'utiliser les 19 voiles livrées le 14 octobre 2021 qu'à partir du moins de novembre 2021, les pénalités de retard sont applicables alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice et il constant que le retard de livraison est de 146 jours. Par suite, la société Véloce Parachutisme n'est pas fondée à demander au tribunal, à titre exceptionnel, la modération du montant des pénalités de retard dès lors que ce montant serait excessif.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Véloce parachutisme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de société Véloce parachutisme est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Véloce parachutisme et au ministre des armées.

Délibéré après l'audience du 6 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Mauny, président,

M. Perez, premier conseiller,

M. Bélot, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 mai 2024.

Le rapporteur,

signé

J-L Perez

Le président,

signé

O. Mauny La greffière,

signé

G. Le Pré

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.