Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 8 février 2024, la société SAMU, représentée par Me Adeline-Delvolvé, avocat, demande au juge des référés statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 24 janvier 2024 par laquelle la commune d'Osny a rejeté son offre, présentée dans le cadre de la procédure de passation lancée pour l'attribution du lot n° 2 du marché intitulé " Prestations d'entretien et d'aménagement des espaces verts et du patrimoine arboré de la ville d'Osny " ;

2°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 2, au stade antérieur à l'analyse des offres ;

3°) d'enjoindre à la commune d'Osny, dans l'hypothèse où elle entendrait conclure le lot n° 2 dont la procédure est annulée, de reprendre l'analyse des offres en intégrant son offre à cette analyse;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Osny la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens.

La société SAMU soutient que :

- le motif du rejet de son offre, selon lequel son enveloppe dématérialisée était vide sans copie de sauvegarde, est erroné ;

- les manquements commis par la commune d'Osny l'ont lésée, dès lors qu'elle n'a pas pu remporter le lot n° 2 en raison de la déclaration d'irrégularité de son offre et du défaut d'analyse de cette même offre.

Le 12 février 2024, la société SAMU, représentée par Me Adeline-Delvolvé, a produit des pièces.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 février 2024, la commune d'Osny conclut au rejet de la requête.

La commune d'Osny fait valoir que la requête est irrecevable, le contrat ayant été signé le 6 février 2024, préalablement à la saisine du juge administratif et dans le respect du délai de standstill, avec la société Arbre en ciel, attributaire du lot n° 2 relatif aux prestations d'élagage et d'abattage.

Par un mémoire enregistré le 15 février 2024, la société SAMU, représentée par Me Adeline-Delvolvé, demande au juge des référés, statuant sur le fondement des dispositions des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative :

1°) à titre principal, de prononcer la nullité du contrat conclu avec la société Arbre en ciel pour le lot n° 2 relatif aux prestations d'élagage et d'abattage ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation ou de réduire la durée du contrat à la période séparant le 6 février 2024, date de sa conclusion, à la date de l'ordonnance des référés à intervenir, ainsi que d'infliger à la commune d'Osny une pénalité d'un montant de 50 000 euros ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Osny la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu'aux entiers dépens s'il y a lieu, et la somme de 13 euros au titre du droit de plaidoirie.

La société SAMU soutient que :

- elle est recevable à former un référé contractuel, dès lors que le délai de standstill s'impose à la présente procédure, qu'elle s'est vu notifier la décision de rejet de son offre par voie électronique le 25 janvier 2024, que cette décision ne comportait pas d'indication de la date à laquelle le marché était susceptible d'être signé, qu'elle a donc pu légitimement en déduire que l'analyse des offres était en cours et que le marché n'avait pas encore été attribué par la commission d'appel d'offres, et que la commune aurait donc dû l'informer du nom de l'attributaire et lui notifier un délai de standstill ;

- la nullité du contrat, sa résiliation, la réduction de sa durée ou l'infliction de pénalités doivent être prononcées, dès lors qu'il appartient au juge d'apprécier si les moyens invoqués sont susceptibles d'avoir affecté ses chances d'obtenir le contrat.

Le 16 février 2024, la société SAMU, représentée par Me Adeline-Delvolvé, a produit une pièce.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code de justice administrative.

Le président du Tribunal, a désigné M. Kelfani, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 13 mars 2023 à 15 heures 30.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique, tenue en présence de M. Grospierre, greffier :

- le rapport de M. Kelfani, juge des référés ;

- les observations de Me Adeline-Delvolvé ;

- et, pour la commune d'Osny, celles de Mme A, directrice des affaires juridiques.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 25 octobre 2023, la commune d'Osny a lancé une procédure de passation en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet la réalisation de prestations d'entretien et d'aménagement des espaces verts et du patrimoine arboré et comportant deux lots. Cette consultation a été lancée sous la forme d'un appel d'offres ouvert, à l'issue duquel l'offre de la société SAMU, déposée pour le lot n° 2, relatif aux prestations d'élagage et d'abattage, a été déclarée irrégulière par la commission d'appel d'offre réunie le 23 janvier 2024. Par une lettre en date du 24 janvier 2024, notifiée le 25 janvier 2024, le maire de la commune d'Osny a informé la société SAMU de cette décision intervenue au motif qu'elle avait présenté une enveloppe dématérialisée vide sans copie de sauvegarde et que son offre ne respectait donc pas les exigences formulées à l'article 6.1 du règlement de consultation. Par un courrier en date du 25 janvier 2024, la société SAMU a informé la commune d'Osny que son offre ne pouvait pas être regardée comme irrégulière, dès lors qu'elle avait eu la confirmation du dépôt des documents demandés à l'article 5-1 du règlement de consultation, et lui a demandé de bien vouloir reprendre la procédure au stade d'analyse des offres en tenant compte de son dossier. Le maire de la commune d'Osny a, par une lettre en date du 31 janvier 2024, rejeté cette demande. Par un courrier en date du 6 février 2024, le maire de la commune d'Osny a informé la société SAMU de l'attribution du lot n° 2 à la société Arbre en ciel. Le contrat relatif au lot n° 2 a été signé le même jour. Par une requête enregistrée le 8 février 2024, la société SAMU demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision du 24 janvier 2024 par laquelle la commune d'Osny a rejeté son offre et la procédure de passation du lot n° 2, au stade antérieur à l'analyse des offres. Par un mémoire enregistré le 15 février 2024, la société SAMU demande au juge des référés, statuant par application des articles L. 551-13 et suivants du même code, d'annuler le contrat conclu avec la société Arbre en ciel.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Il résulte de ces dispositions que les pouvoirs conférés au juge administratif par la procédure de référé précontractuel ainsi instituée ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat par le pouvoir adjudicateur, l'entité adjudicatrice ou l'autorité concédante.

3. Il résulte de l'instruction que le contrat ayant pour objet la réalisation de prestations d'entretien et d'aménagement des espaces verts et du patrimoine arboré de la commune d'Osny a été signé par cette commune le 6 février 2024, soit antérieurement au dépôt de la requête en référé précontractuel de la société SAMU enregistrée le 8 février 2024. Par suite, les conclusions que présente cette société sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative sont irrecevables et doivent, dès lors, être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative :

4. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section. ". Aux termes de l'article L. 551-14 du même code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. ". Aux termes de l'article L. 551-18 du code précité : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-19 du code mentionné ci-dessus : " Toutefois, dans les cas prévus à l'article L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général. / Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public. ". Enfin, l'article L. 551-20 du même code dispose : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. ".

5. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Aux termes de l'article R. 2182-1 du code mentionné ci-dessus : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l'acheteur. / Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n'a pas été transmise par voie électronique. ".

6. Les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché, par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2182-1 du code de la commande publique. Les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été, contrairement à ce qu'exigent les articles R. 2181-3 et 2182-1 du code de la commande publique, du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché.

7. Il résulte de l'instruction que les courriers des 25 et 31 janvier 2024 du maire de la commune d'Osny, analysés au point 1, n'ont pas mentionné le délai de suspension que la commune s'imposait avant la conclusion du marché. Ainsi, les dispositions de l'article L. 551-14 ne sauraient faire obstacle à ce que la société SAMU forme un référé contractuel. Par suite, à défaut pour elle d'avoir été informée de ce délai lors de la notification du rejet de son offre, la société requérante, qui était de ce fait dans l'ignorance de la signature du marché lorsqu'elle a présenté un référé précontractuel, est recevable à former un référé contractuel, sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, après avoir été informée, par le mémoire en défense de la commune d'Osny dans le cadre de l'instance en référé précontractuel, que le contrat avait été signé pour le lot n° 2 le 6 février 2024. La société SAMU a valablement saisi le juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-13 par un mémoire qui ne contient que des conclusions fondées sur cet article, sans que les dispositions du chapitre 1er du titre V du livre V du code de justice administrative, selon lesquelles les demandes formées devant le juge des référés sur le fondement de l'article L. 555-1 sont présentées et jugées selon des règles distinctes de celles applicables aux demandes présentées sur le fondement de l'article L. 551-13, y fassent obstacle.

Sur l'application des dispositions de l'article L. 551-18 du code de justice administrative :

8. D'une part, ainsi qu'il a déjà été dit, la notification à la société SAMU du rejet de son offre ne mentionnait pas le délai de suspension que la commune d'Osny s'imposait avant la conclusion du contrat relatif au lot n° 2. Dès lors ce délai n'a pu courir à son encontre et ainsi, la signature du contrat le 6 février 2024 est intervenue avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, au sens de l'article L. 551-18 du code de justice administrative. L'absence d'indication de ce délai a privé la société SAMU, qui était de ce fait dans l'ignorance de la date de signature du contrat, de son droit d'exercer utilement un recours en référé précontractuel à l'encontre du marché en cause.

9. D'autre part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète () ". Ainsi qu'il a été dit au point 1 l'offre de la société SAMU a été rejetée sans classement au motif que cette société avait présenté une enveloppe dématérialisée vide sans copie de sauvegarde et que son offre ne respectait donc pas les exigences formulées à l'article 6.1 du règlement de consultation. Toutefois, il ressort des pièces produites par la société SAMU, notamment du message de la plateforme support-entreprise @ achat public qui lui a été adressé en date du 16 février 2024, et qui a été communiqué à la commune d'Osny le même jour, que " le rapport de dépôt confirme l'envoi complet des documents ". Dans ces conditions, l'offre de la société SAMU ne pouvait pas être qualifiée d'irrégulière au sens de ces dispositions. Il suit de là que la commune d'Osny a manqué à ses obligations de mise en concurrence en s'abstenant de la classer. Cette irrégularité a affecté les chances de la société SAMU d'obtenir le contrat relatif au lot n° 2, dès lors que son offre n'a pas été examinée au regard des critères de sélection fixés par le règlement de la consultation.

10. Il résulte de ce qui précède que les conditions que posent les dispositions du troisième alinéa de l'article de L. 551-18 du code de justice administrative sont en l'espèce remplies. Il y a lieu, par suite, aucune raison impérieuse d'intérêt général ne justifiant le prononcé de l'une des mesures alternatives à l'annulation prévues par l'article L. 551-19 du même code, d'annuler le contrat correspondant au lot n° 2 du marché de prestations d'entretien et d'aménagement des espaces verts et du patrimoine arboré de la commune d'Osny conclu le 6 février 2024 par cette commune et la société Arbre en ciel.

Sur les frais liés au litige :

11. La présente instance n'ayant pas donné lieu à la liquidation de dépens, les conclusions de la société SAMU présentées sur le fondement de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

12. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 652-26 du code de la sécurité sociale : " Le droit de plaidoirie prévu au premier alinéa de l'article L. 652-6 est exigible devant les juridictions administratives de droit commun () ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 652-27 du même code : " Le droit de plaidoirie est dû à l'avocat pour chaque plaidoirie faite aux audiences dont la liste est fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. A défaut de plaidoirie, est considéré comme ayant plaidé l'avocat représentant la partie à l'audience. ". Aux termes de l'article R. 652-28 du code mentionné ci-dessus : " Le montant du droit de plaidoirie est fixé à 13 euros. ".

13. La société SAMU, qui a été représentée à l'audience, est fondée à demander l'allocation d'une somme de 13 (treize) euros au titre du droit de plaidoirie.

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Osny le versement à la société SAMU d'une somme de 1 500 (mille-cinq-cents) euros au titre des dispositions mentionnées ci-dessus.

O R D O N N E :

Article 1er : Le contrat correspondant au lot n° 2 du marché de prestations d'entretien et d'aménagement des espaces verts et du patrimoine arboré de la commune d'Osny conclu le 6 février 2024 par cette commune et la société Arbre en ciel est annulé.

Article 2 : La commune d'Osny versera à la société SAMU la somme de 13 euros au titre du droit de plaidoirie et la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société SAMU est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SAMU, à la commune d'Osny et à la société Arbre en ciel.

Fait, à Cergy-Pontoise, le 15 mars 2024.

Le juge des référés,

signé

K. Kelfani

La République mande et ordonne au préfet du Val-d'Oise en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.