TA de Poitiers, 6 octobre 2023, n° 2302509
Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 14 septembre 2023, la société Philippe Vediaud Publicité, représentée par le cabinet Palmier-Brault-Associés demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :
1°) d’annuler la décision de rejet de son offre notifiée le 11 juillet 2023 ;
2°) de reprendre la procédure d’attribution de la concession de service de mise à disposition, installation, maintenance, entretien et exploitation d’abris bus et de mobilier urbains sur le territoire de la commune de Tonnay-Charente, au stade de l’analyse des offres avec obligation pour le pouvoir adjudicateur de se conformer à ses obligations ;
3°) à défaut d’annuler la procédure de mise en concurrence ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Tonnay-Charente la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
— son offre respectait les exigences des cahiers des charges ;
— la commune a considéré à tort que son offre était irrégulière au motif que le nombre de pages maximum pour la présentation de chacun des quatre documents composant le mémoire technique ne respecterait pas les prescriptions de l’article 8.2 du règlement de consultation ; mais ce manquement n’est pas fondé en ce qu’elle a déposé une offre conforme aux prescriptions de l’article 8.2 du règlement de consultation ; l’appréciation portée sur son offre est entachée d’erreur manifeste.
Par un nouveau mémoire présenté le 28 septembre 2023, la société Philippe Vediaud Publicité représentée par le Cabinet Palmier-Brault-Associés tend aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens. La société ajoute que :
— elle est en droit de se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat de concession ; à supposer même que son offre soit irrégulière, elle est lésée par l’attribution du marché à un attributaire dont l’offre est irrégulière et peut se prévaloir de cette irrégularité pour obtenir l’annulation de la procédure ou du contrat ;
— le juge des référés doit examiner la régularité de l’offre de l’attributaire ;
— l’autorité concédante ne peut pas attribuer le contrat à une offre qui méconnaît les obligations sociales et fiscales, une telle offre étant considérée comme irrégulière au sens de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique ;
— la commune a méconnu l’article L.3123-2 du code de la commande publique en ce que la société attributaire n’a pas préalablement justifié ses obligations fiscales et sociales ; à défaut pour elle de démontrer qu’elle a bien réclamé l’ensemble des documents listés par l’article 8.2 du règlement de la consultation (attestations fiscales et sociales) avant l’attribution provisoire du contrat et avant la notification du courrier de rejet de son offre, que les différents documents produits (attestations fiscales et sociales) sont bien ceux exigés et qu’ils sont valides au sens des articles 1 et 2 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution des contrats de la commande publique, et que tous les certificats et attestations (attestations fiscales et sociales) ont bien été produits par l’attributaire dans les délais impartis par l’autorité concédante conformément à l’article 8.2 du règlement de la consultation ; à défaut de preuve de ces trois conditions cumulatives, pièces à l’appui, la candidature et l’offre doivent être considérées comme irrégulières puisque la commune ne peut retenir une candidature et une offre non conforme à la réglementation en vigueur et aux prescriptions du règlement de la consultation qu’elle s’est engagée à respecter pour assurer l’égalité entre les candidats ;
— l’offre de la société Phénix Mobilier Urbain est irrégulière du fait des faux renseignements fournis pour obtenir le contrat et de l’impossibilité de sous-traiter intégralement les prestations du contrat ; le choix de l’offre d’un candidat fondé sur des déclarations qui s’avèrent en réalité inexactes porte atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ;
— l’offre est irrégulière sur le fondement des dispositions de l’article L.3124-2 du code de la commande publique ; la société attributaire a été créée un mois à peine avant la date limite pour participer à la procédure de mise en concurrence ; elle dispose d’un capital de 10 000 euros et comprend un président et deux directeurs généraux ;
— pour assurer la bonne exécution des prestations du contrat, elle a proposé dans son offre des moyens humains et matériels adaptés et notamment 19 véhicules en local avec un outillage spécifique pour assurer les prestations de pose des mobiliers urbains mais également l’entretien et la maintenance des mobiliers ; son équipe est composée de 22 personnes en capacité d’exécuter les différentes prestations prévues par le contrat ; avec seulement 3 personnes dont aucune n’assure des prestations sur le terrain et en l’absence de tout matériel spécifique dédié pour exécuter les différentes prestations prévues par le contrat, la société Phénix Mobilier Urbain a fourni de faux renseignements sur les moyens humains et matériels dédiés à l’exécution des prestation ;
— l’offre est irrégulière dans la mesure où la société Phénix Mobilier n’a pas eu d’autres choix que de procéder à une sous-traitance intégrale desdites prestations ou à tout le moins des prestations essentielles prévue par le contrat de concession en violation de l’article L. 3134-1 du code de la commande publique ;
— son offre n’est pas irrégulière et son offre était parfaitement conforme aux prescriptions de l’article 8.2 du règlement de la consultation puisqu’elle présentait un total de 58 pages.
Par un mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2023, la commune de Tonnay-Charente représentée par Me Guillard, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1200 euros soit mise à la charge de la société Philippe Vediaud Publicité au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
— l’offre de la société requérante est irrégulière ; le respect du règlement de consultation participe à l’égalité entre les candidats ; l’offre de la requérante n’a pas respecté le cadre des 15 pages maximum par partie du mémoire technique dès lors que deux documents comportaient 17 pages et 4 pages contiennent chacune quatre autre pages miniatures ce qui rend le document presque illisible ; la société a tenté de contourner la limitation formelle de 15 pages ; il s’agit d’un dépassement de 180 pages qui ne peut être validé car les autres candidats ne manqueraient pas de pointer la violation du règlement ;
— l’offre de l’attributaire était irrégulière ; la requérante ne peut utilement se prévaloir de la violation d’une obligation postérieure au choix de l’attributaire et préalable à sa signature ;
— l’attributaire n’est pas la société Phénix mobilier urbain mais la société Naja Mobilier Urbain qui a fourni des renseignements exacts.
Par deux nouveaux mémoires, enregistrés le 28 septembre 2023, la société Philippe Vediaud Publicité conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens.
Elle ajoute que :
— l’acheteur public a l’obligation d’éliminer les candidatures incomplètes en application de l’article L. 3123-21 du code de la commande publique ;
— l’attributaire du contrat qui est une société créée le 12 janvier 2023 et qui a participé à la procédure en candidat individuel et sans sous-traitant n’a pas pu produire des références de prestations similaires, des visuels d’exemples de mobiliers mis en place dans le cadre desdites références, le chiffre d’affaires en matière de concession sur les 3 dernières années, ou encore une attestation d’assurance ; cette société ne pouvait justifier de capacités financières , techniques ou professionnelles suffisantes et il convenait d’éliminer son offre ;
— elle entend se prévaloir des mêmes manquements précédemment développés à l’encontre de l’attributaire désigné en l’occurrence la société Naja Mobilier Urbain.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
— le code de la commande publique ;
— le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M. A en application de l’article
L. 551-1 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique qui s’est tenue en présence de Mme Bompas, greffière d’audience :
— le rapport de M. A,
— les observations de Me Palmier, représentant la société Philippe Vediaud Publicité qui reprend à l’oral les conclusions et moyens de la requête en faisant plus particulièrement valoir que l’offre de la société a été rejetée sans que l’identité de l’attributaire du contrat en litige ne soit indiquée, ce qui a occasionné une confusion entre la société Phénix Mobilier Urbain et le véritable attributaire à savoir la société Naja Mobilier Urbain ; elle retire ses écritures dirigées contre la société Phénix Mobilier Urbain ; la société Philippe Vediaud publicité est en droit de se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de cet attributaire ; l’autorité concédante doit écarter l’offre d’une société qui ne produit pas ses attestations fiscales et sociales et des attestations valides ; or, la société Naja mobilier urbain a produit une attestation fiscale faisant état d’une adresse à Levallois-Perret alors que l’attestation sociale mentionne une adresse à Perpignan, et il ne s’agit clairement pas de la même société, il en résulte que la société attributaire n’est pas connue ; de plus, les deux attestations qui datent de plus de six mois ont perdu leur validité ; s’agissant de son offre, le formalisme prévu par l’article 8.2 a bien été respecté ; le règlement de consultation prévoit de pénaliser l’offre à raison de 0,25 points par page supplémentaire jusqu’à 3 pages et l’ élimination au-delà de 3 pages ; son offre est restée dans la limite des 3 pages supplémentaires ; le formalisme excessif de la commune doit être censurée, le nombre de pages a été respecté ; elle était libre de prévoir une mise en page comportant plusieurs encarts intérieurs sans que chacune de ces mignatures ne soit considérés comme autant de pages ; les différences d’interprétation et de lecture de la présentation ne relèvent pas de l’article 8.2 du règlement ; la lisibilité du document n’est pas altérée car les pièces ont été produites en format Pdf et peuvent faire l’objet d’un agrandissement ; la lisibilité d’un planning de chantier n’est pas meilleure sur les offres ; aucun intérêt général ne peut lui être opposé sur ce terrain ; l’objectif de la société était de gagner le contrat et elle n’avait aucun intérêt à présenter une offre illisible ;
— les observations de Me Guillard représentant la commune de Tonnay-Charente qui s’en remet aux observations et conclusions du mémoire en défense et indique que la critique des attestations sociales et fiscales fournies par la société attributaire a été développée dans un mémoire de la requérante qui lui est parvenue à midi la veille de l’audience et la commune a essayé de réagir le plus rapidement et du mieux possible en produisant les documents contestés ; la société attributaire a fourni les attestations fiscales et sociales exigées ; au surplus l’absence de production des attestations fiscales et sociales est un moyen inopérant s’agissant de la critique sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence ; la société Naja mobilier urbain est une société qui dispose d’établissements sur toute la France d’où les différences d’adresses qui se rattachent à une seule entité ce qui est démontré par la permanence du même n° Siren sur les différentes attestations ; le règlement de consultation n’a pas été respectée par la société requérante ; chaque mémoire technique a excédé d’au moins 4 pages le nombre de pages maximales autorisées ce qui imposait le rejet de son offre ; la requérante confond un page et une feuille ; chaque feuille comportait plusieurs pages, d’ailleurs une pagination interne a été maintenue ; elle a eu recours à une petite police de caractère, ce qui impose de devoir agrandir le document pour pouvoir le lire ; la société a contourné le règlement de consultation ; si la réponse proposée était retenue cela constituerait une rupture d’égalité entre les candidats ; la requérante a cherché grâce à ces artifices de présentation à surpassé les autres offres et à apparaître la plus brillante en insérant des photos ; au final son offre avoisine les 200 pages.
L’instruction a été close à l’issue de l’audience.
Considérant ce qui suit :
1. La commune de Tonnay-Charente a lancé une procédure de passation d’un contrat dit de mobilier urbain consistant en la fourniture, l’installation, l’exploitation et l’entretien de mobiliers urbains sur son territoire. Par un courrier du 11 juillet 2023, la commune de Tonnay-Charente a informé l’entreprise candidate Philippe Vediaud Publicité du rejet de son offre. Le contrat a été attribué à la société Naja Mobilier Urbain. La société Philippe Vediaud Publicité saisit le juge du référé précontractuel d’une demande tendant à l’annulation de la décision de rejet de son offre, à la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres ou à l’annulation de cette procédure.
Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :
2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Et, aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».
3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.
4. Selon l’article 8.2 du règlement de consultation, intitulé contenu des dossiers réponses : « Chaque candidat devra fournir un dossier complet comportant : En phase offres : sous dossier mémoire technique. Documents à produire / nombre maximal de page. 1. Moyens techniques et humains dévolus au service objet de la concession en vue de garantir un parfait état et le bon usage du mobilier () 15 pages. Déploiement et calendrier de mise en page () 4 pages. Fiches descriptives du mobilier proposé () 10 pages. Démarches environnementales () 6 pages. () Le document doit respecter le formalisme de la présentation prévu () ainsi que le nombre de page limite et comprendre toutes les informations que le concessionnaire souhaite valoriser dans son dossier technique. Le non-respect du nombre de page entraine soit la pénalisation de la note à raison de 0,25 points par page supplémentaire soit l’élimination de l’analyse complète du document au-delà de 3 pages supplémentaires sur l’ensemble des documents du mémoire technique. () ». L’article 8.2 a été modifié en cours de procédure et a prévu la possibilité de présenter une offre comportant 15 pages pour chacun des quatre documents composant le mémoire technique, soit au total 60 pages
5. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Philippe Vediaud Publicité a été rejetée en ce qu’elle ne respectait pas les prescriptions du règlement de consultation et en particulier celles de son article 8.2 pour avoir dépassé le nombre de pages maximal prévu pour la présentation des quatre documents composant le mémoire technique. La société Philippe Vediaud Publicité soutient que ce motif qui a conduit à l’exclure est infondé en ce qu’elle a respecté les conditions de présentation des offres en déposant une offre comportant 17 pages pour le document 1, 11 pages pour le document 2, 17 pages pour le document 3, et 15 pages pour le document 4, soit un volume total de 60 pages et que le rejet de son offre est irrégulier et constitutif d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
6. La commune expose dans ses écritures que la société Philippe Vediaud Publicité a contourné la limitation formelle prévue par le règlement de consultation, par un artifice de présentation et que chaque page contient en réalité quatre pages miniatures d’ailleurs numérotées ce qui aboutit à un document 1 composé de 68 pages, un document 2 de 44 pages, un document 3 de 68 pages et un document 4 de 60 pages soit un mémoire technique de 240 pages très au-delà du format requis, que cette insertion de pages miniatures saturant le mémoire technique ainsi que le choix d’une taille de police de caractère réduit le rendent illisible, empêchant son analyse et une comparaison avec les autres offres et que dès lors ce dépassement de 180 pages de la limitation fixée ne pouvait qu’entraîner non pas une pénalisation de la note finale mais une élimination de l’offre, et qu’en acceptant cette offre, la commune aurait porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.
7. Si le choix d’imposer un nombre maximum de pages pour le mémoire technique peut permettre de faciliter l’analyse des offres et leur comparaison, il résulte, toutefois, de l’instruction que le règlement de consultation n’a pas défini les conditions de présentation du mémoire technique autrement que par cette limitation du nombre de pages, et n’a pas posé d’exigence notamment sur la taille de la police d’écriture employée ou sur la composition et la mise en forme de chaque page. Si la société Philippe Vediaud Publicité a choisi d’insérer pour chaque page du document quatre encarts et si elle a eu recours à une taille de police de caractère réduite, elle a néanmoins respecté le nombre requis de pages par le règlement de consultation, la numérotation interne au sein de chaque page étant sans incidence. En outre, le document établi par la requérante conserve sa lisibilité laquelle est favorisée d’une part par la présentation, imposée par le règlement de consultation, sous forme de quatre fichiers informatiques séparés en format pdf qui permet aisément et en tant que de besoin un agrandissement pour en faciliter la lecture, et d’autre part par l’insertion de photos et de schémas explicatifs qui permettent d’aérer la présentation. Ainsi, la société requérante est fondée à soutenir que la commune de Tonnay-Charente a, en écartant son offre, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
8. Il résulte de ce qui précède et alors que la société requérante peut se prévaloir d’un intérêt lésé que la procédure d’attribution doit être annulée à compter de l’analyse des offres, sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen invoqué par la requérante.
9. Il a lieu d’enjoindre à la commune de Tonnay-Charente si elle entend reprendre la présente procédure, de le faire au stade de l’analyse des offres.
Sur les frais liés au litige :
10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société Philippe Vediaud Publicité qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Tonnay-Charente le versement à la société Philippe Vediaud Publicité de la somme qu’elle demande sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
ORDONNE
Article 1er : La procédure engagée par la commune de Tonnay-Charente en vue d’assurer la fourniture, la pose, l’entretien, la maintenance et l’exploitation commerciale du mobilier urbain sur son territoire, est annulée à compter de l’analyse des offres.
Article 2 : Il est enjoint à la commune de Tonnay-Charente, si elle entend poursuivre la procédure de passation de la concession de service pour la fourniture, la pose, l’entretien la maintenance et l’exploitation du mobilier urbain sur son territoire, de reprendre ladite procédure au stade de l’analyse des offres.
Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Tonnay-Charente et par la société Philippe Vediaud Publicité au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Philippe Vediaud Publicité et à la commune de Tonnay-Charente.
Fait à Poitiers, le 6 octobre 2023.
Le juge des référés,
Signé
P. A
La République mande et ordonne au préfet de la Charente Maritime en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Pour le greffier en chef,
La greffière,
Signé
D. GERVIER