TA La Réunion, 24/02/2023, n°2300019

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés le 9 janvier et le 2 février 2023, la société par actions simplifiée (SAS) L'AUC, la SAS ARTELIA, la SAS Franck Boutté Consultants, la SAS Stratégies et Territoires La Réunion, l'entreprise individuelle Zone UP Rodolphe Cousin, l'entreprise individuelle Zone D et la société d'exercice libéral par actions simplifiée (SELAS) FIDAL, représentées par Me Naceur, avocate, demandent au juge des référés, dans le dernier état de leurs écritures, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 16 décembre 2022 par laquelle le conseil régional de La Réunion a rejeté l'offre qu'elles ont présentée dans le cadre du marché de prestations intellectuelles portant assistance à maîtrise d'ouvrage pour l'élaboration de la révision générale du schéma d'aménagement régional (SAR) de La Réunion, de son évaluation environnementale et de la concertation ;

2°) d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de désigner le groupement conduit par L'AUC comme nouvel attributaire ;

3°) de mettre à la charge du conseil régional de La Réunion une somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article de L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- le pouvoir adjudicateur n'a pas porté à leur connaissance des motifs suffisamment précis justifiant cette décision et donc l'attribution du contrat à un concurrent ;

- l'offre de l'attributaire aurait dû être rejetée comme anormalement basse ;

- l'offre de l'attributaire aurait dû être rejetée comme irrégulière en raison de son défaut d'aptitude et de capacités.

Par un mémoire en défense enregistré le 31 janvier 2023, la Région Réunion, représentée par Me Dugoujon, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre des frais du litige.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens n'est fondé ;

Par un mémoire en défense enregistré le 31 janvier 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) Groupe Elan et la société d'exercice libéral par actions simplifiée (SELAS) Charrel et associés, représentées par Me Alquier, avocat, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 7 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre des frais du litige.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens n'est fondé ;

Par un mémoire distinct enregistré le 31 janvier 2023 et présenté au titre des dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, les sociétés Groupe Elan et Charrel et associés versent aux débats des pièces confidentielles qu'elles indiquent être couvertes par le secret des affaires et demandent qu'elles soient soustraites au contradictoire.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. B, vice-président, en qualité de juge des référés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 2 février à 10 h 30, Mme C étant greffière d'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Bauzerand, juge des référés,

- les observations de Me Naceur représentant les sociétés requérantes qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens,

- les observations de Me Dugoujon pour la région Réunion qui reprend ses écritures en défense,

- et les observations de Me Alquier pour les sociétés Groupe Elan et Charrel et associés qui reprend ses écritures en défense.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 3 août 2022 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE), la région Réunion a lancé une consultation ouverte en vue de la passation d'un marché public de prestations intellectuelles ayant pour objet l'assistance à maîtrise d'ouvrage pour l'élaboration de révision générale du schéma d'aménagement régional (SAR) de La Réunion, de son évaluation environnementale et de la concertation. Par un courrier en date du 28 décembre 2022, la région a informé le groupement formé par les sociétés L'AUC, ARTELIA, Franck Boutté Consultants, Stratégies et Territoires La Réunion, Zone UP Rodolphe Cousin, A D et FIDAL que leur offre n'était pas retenue et que l'offre proposée par le groupement formé par les sociétés Groupe Elan et Charrel et Associés était celle qui était retenue. Par la présente requête, la société L'AUC et les autres sociétés composant le groupement qu'elle conduit demandent au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la décision de rejet de leur offre, l'annulation de la procédure de passation de ce marché public et à ce qu'il soit enjoint au pouvoir adjudicateur de les désigner comme attributaires.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". L'article L. 551-4 de ce code ajoute : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". Enfin, selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. En vertu de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge administratif, saisi en application de cet article, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration et de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le moyen tiré du défaut d'information des candidats évincés :

4. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : "A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire le candidat en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à celui non retenu de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées par les dispositions précitées a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. En l'espèce, il résulte de l'instruction que dans le cadre de la notification du rejet de l'offre du groupement constitué par les sociétés requérantes, par un courrier du 28 décembre 2022, la région Réunion les a informées que leur offre avait été classée en deuxième position avec la note globale de 83,59/100 pour un montant estimatif théorique de 2 006 129,74 euros après avoir estimé que la valeur technique de celle-ci était satisfaisante, mais qu'elle n'était pas économiquement la plus avantageuse. Elle a mentionné, par ailleurs, le nom du groupement attributaire et la note globale de 85/100 obtenue par celui-ci. S'il est constant que le pouvoir adjudicateur n'a pas donné suite à la demande d'informations complémentaires des sociétés L'AUC et autres qui portait uniquement sur la communication du rapport d'analyse des offres, cette absence de communication n'est pas susceptible de les avoir lésées, dès lors que le courrier de réponse permettait aux candidats du groupement évincé de bénéficier d'une information suffisante pour leur permettre de contester utilement leur éviction devant le juge des référés.

En ce qui concerne le moyen tiré du caractère anormalement bas de l'offre de l'attributaire :

7. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché " et aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; () ". Enfin, l'article R. 2152-4 dudit code dispose que " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; () ".

8. D'une part, le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Ainsi, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient alors au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

9. D'autre part, l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global.

10. Si les requérantes soutiennent que l'offre du groupement attributaire serait anormalement basse en proposant un prix de 2 006 129,74 euros, inférieur de 26 % à leur proposition et à l'estimation de l'acheteur, elles n'allèguent à aucun moment que l'offre de ces dernières serait susceptible de compromettre la bonne exécution du contrat, ce qui, au demeurant, ne résulte pas de l'instruction. Au surplus la région Réunion fait valoir que par un courrier en date du 9 novembre 2022 elle a adressé au groupement Elan/Charrel une demande de justification sur son offre financière afin de s'assurer que celle-ci couvre le besoin exprimé pour l'ensemble de la durée d'exécution du marché. Il résulte des explications données par le groupement attributaire que le montant de son offre financière s'explique, d'une part par le nombre de jours de travail défini au regard des étapes décrites par la méthodologie et, d'autre part, par l'existence d'une remise commerciale et l'absence de frais de déplacement. Au regard de ces éléments, la circonstance que l'offre financière de l'attributaire soit très sensiblement inférieure à celle de la société requérante n'est pas suffisante pour que le prix proposé par l'attributaire soit regardé dans sa globalité comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la Région Réunion aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en n'ayant pas écarté l'offre du groupement Elan/Charrel comme anormalement basse.

En ce qui concerne le moyen tiré du caractère irrégulier de l'offre de l'attributaire :

11. Aux termes de l'article R. 2143-3 du code de la commande publique : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature () 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. ". Aux termes de l'article R. 2143-12 du même code : " Si le candidat s'appuie sur les capacités d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. ". L'article R. 2144-1 du code prévoit que : " L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5. ". Aux termes de l'article R. 2142-13 du code de la commande publique : " L'acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié. () ". Aux termes des dispositions de l'article R. 2142-14 de ce même code : " L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat ".

12. Il résulte de ces dispositions, d'une part, que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public. Les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Il en résulte, d'autre part, que le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

13. En se bornant à alléguer que le groupement attributaire ne répond pas aux exigences imposées par les dispositions précitées, eu égard à la " simple consultation du dossier de consultation des entreprises ", les sociétés requérantes n'établissent nullement que l'offre retenue par le Région Réunion serait irrégulière. Au demeurant, cette allégation est contestée par cette dernière qui rappelle qu'elle a considéré que " les moyens humains de l'entreprise sont quantitativement adaptés et disposent de la capacité technique et professionnelle pour candidater au marché. " Dans ces conditions, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'offre de l'attributaire était irrégulière.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions des sociétés L'AUC et autres dirigées contre la procédure de passation en cause ne peuvent qu'être rejetées

Sur les frais du litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Région Réunion, et des sociétés Groupe Elan et Charrel et associés qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme dont les sociétés L'AUC et autres demandent le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de mettre à la charge de ce groupement le versement de la somme de 3 000 euros à la Région Réunion sur ce fondement et la même somme au profit des sociétés Groupe Elan et Charrel et associés.

ORDONNE

Article 1er : La requête des sociétés L'AUC, ARTELIA, Franck Boutté Consultants, Stratégies et Territoires La Réunion, Zone UP Rodolphe Cousin, A D et FIDAL est rejetée.

Article 2 : Les sociétés L'AUC, ARTELIA, Franck Boutté Consultants, Stratégies et Territoires La Réunion, Zone UP Rodolphe Cousin, A D et FIDAL verseront la somme de 3 000 euros à la Région Réunion et une somme de 3 000 euros aux sociétés Groupe Elan et Charrel et associés en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés L'AUC, ARTELIA, Franck Boutté Consultants, Stratégies et Territoires La Réunion, Zone UP Rodolphe Cousin, A D, FIDAL, Groupe Elan, Charrel et associés et à la Région Réunion

Fait à Saint-Denis, le 24 février 2023.

Le juge des référés,

Ch. B

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/la greffière en chef

La greffière,

J. Cjb