TA Cergy-P, 28/11/2022, n°2214904

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 4 novembre 2022, la société France Etancheité, représentée par Me Houssain, demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation initiée par le département des Hauts-de-Seine en vue de la conclusion d'un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet des prestations de nettoyage et entretien préventif des toitures, chêneaux et gouttières des collèges et bâtiments départementaux ;

2°) d'enjoindre au département des Hauts-de-Seine de reprendre la procédure de passation du marché public dans des conditions conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur ;

3°) de mettre à la charge du département des Hauts-de-Seine la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le conseil départemental des Hauts-de-Seine a manifestement dénaturé les termes du contenu de son offre. En critiquant l'amplitude horaire des interventions de la société, le Conseil départemental s'est immiscé dans l'organisation interne de la gestion de la société en dénaturant les conditions de son intervention dont le coût financier a été calculé de manière tout à fait rationnelle.

- le conseil départemental des Hauts-de-Seine a commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant que les prix proposés dans les offres émises pour les deux lots de prestation de nettoyage et d'entretien étaient anormalement bas dès lors que le modèle économique de la société sur les éléments relatifs à la main d'œuvre, à la fourniture, et à la marge brute permettaient de justifier le prix proposé ainsi que la différence de prix avec les autres soumissionnaires.

- le conseil départemental des Hauts-de-Seine a écarté de manière discriminatoire son offre en procédant à une estimation erronée de ses données.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 novembre 2022, le département des Hauts-de-Seine représenté par Me Nahmias conclut au rejet de la requête de la société France Etanchéité et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à sa charge au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- l'offre de prix de la société France Etanchéité n'a pas été dénaturé : le département a tenu compte du coût horaire déclaré par la société de 22,32 euros pour un ouvrier qualifié et a vérifié ce coût au moyen du simulateur mis à disposition par l'Ursaff lequel a mis en évidence un coût total employeur de 31 euros, ce qui l'a conduit à considérer que le coût horaire proposé était manifestement sous-évalué en comparaison des offres concurrentes, des pratiques du marché connues par le département et de l'étendue des prestations exigées au CCTP ;

- les deux offres émises par la société France Etanchéité sont anormalement basses : les éléments complémentaires produits par la société en réponse à la mise en œuvre de la procédure de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique n'ont pas permis de justifier le caractère anormalement bas des deux offres et ont confirmé la suspicion du département. Les prix au mètre carré des prestations proposées par la société requérante sont significativement inférieurs aux prix pratiqués sur le marché dès lors que la société a proposé un prix moyen de 0,54 euros HT au M2 pour le lot 1 et de 0,68 euros HT au m2 pour le lot 2 alors que par comparaison le département a attribué des accords-cadres fin 2019 ayant eu pour objet des prestations similaires d'entretien des toitures et dont le prix moyen par attributaire était compris entre 2,77 euros HT/m2 et 10,78 HT/m2 soit un écart de prix qui s'élève à plus de - 80 % pour les prix proposés au lot 1 et à - 75 % pour ceux du lot 2. Les prix proposés par la société requérante présentent un écart majeur avec les prix proposés par les autres soumissionnaires dès lors que le prix moyen dans le cadre de la consultation s'élève à 1,43 euros HT au m² pour le lot 1 et 1,47 euros HT au m² pour le lot 2 soit un écart de prix qui s'élève à - 62,23 % dans le cadre du lot 1 et - 53,74 % dans le cadre du lot 2. Le prix proposé par la société requérante était de nature à compromettre la bonne exécution du marché : la surface d'intervention pour chaque visite est particulièrement étendue et compte tenu du temps passé en heures indiqué par la société France Etanchéité dans le cadre des éléments complémentaires apportés le 23 septembre 2022 près de 70 % des visites effectuées dans les collèges du lot 1 pour l'entretien de 10 m² se feront dans un délai inférieur à 10 min et le tiers des visites effectuées dans les collèges du lot 2 pour l'entretien de 10 m² se feront également dans un délai inférieur à 10 min. L'expérience invoquée par la société France Etanchéité ne permet pas de justifier ses prix.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 novembre 2022, la société Chapelec représentée par Me Zanati conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la société requérante ne peut se prévaloir d'un quelconque manquement à l'égalité de traitement entre candidats ou encore d'une quelconque discrimination dès lors que les éléments d'information et de justifications complémentaires sollicités par le pouvoir adjudicateur correspondent aux justifications attendues dans le cadre de l'article R. 2152-3 du code de la commande publique.

- aucune erreur manifeste d'appréciation n'a été commise par le pouvoir adjudicateur dès lors que les offres émises par la société France Etanchéité sont anormalement basses au regard du coût horaire au mètre carré, du coût horaire du candidat, et enfin de l'analyse du temps passé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

En application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative,

le président du tribunal a désigné M. Gabarda, premier conseiller, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 de ce même code.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 23 novembre 2022 à 14 heures 30.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Soulier, greffière d'audience :

- le rapport de M. Gabarda, juge des référés ;

- les observations de M. A gérant de la société France Etanchéité ;

- les observations de Me Hugueny substituant Me Nahmias représentant le département des Hauts-de-Seine ;

- et les observations de Me Feneau substituant Me Zanati, représentant la société Chapelec.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Une note en délibéré présentée pour la société France Etancheité a été enregistrée le 24 novembre 2022.

Une note en délibéré présentée pour le département des Hauts-de-Seine a été enregistrée le 24 novembre 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence, publié le 8 juillet 2022, le département des Hauts-de-Seine a lancé un appel d'offre en vue de l'attribution d'un accord cadre à bons de commande ayant pour objet le nettoyage et l'entretien préventif des toitures tous types, chéneaux et gouttières des collèges et bâtiments départementaux. La société France Etanchéité a présenté une offre pour le lot 1 (secteur Nord) et une offre pour le lot 2 (secteur Sud). Par deux courriers en date du 15 septembre 2022 et en application des dispositions des articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique, le département des Hauts-de-Seine, a demandé à la société France Etanchéité, d'apporter des précisions sur la teneur des deux offres qu'elle avait présentées. Après analyse de la réponse apportée, le département des Hauts-de-Seine a confirmé par deux courriers datés du 25 octobre 2022 le caractère anormalement bas des deux offres émises et a rejeté la candidature de la société France Etanchéité pour les lots n° 1 et n°2 du marché. Par la requête susvisée, la société France Etanchéité demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part d'annuler la procédure de passation initiée par le département des Hauts-de-Seine en vue de l'attribution de l'accord cadre et, d'autre part, d'enjoindre au département des Hauts-de-Seine de reprendre la procédure de passation du marché public dans des conditions conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ".

3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur concurrent. Le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

Sur le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société France Etanchéité :

4. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

5. Si la société requérante fait valoir que les deux offres qu'elle a émises pour les lots n° 1 et n°2 ont été dénaturées par le département des Hauts-de-Seine, elle n'apporte cependant à l'appui de son moyen aucun élément sérieux de nature à démontrer une telle dénaturation alors qu'il résulte de l'instruction que pour procéder à l'analyse des offres émises le département des Hauts-de-Seine d'une part a tenu compte du coût horaire déclaré par la société France Etanchéité soit la somme de 22,32 euros brut pour l'emploi d'un ouvrier, et d'autre part a comparé les prix au m2 ou au mètre linéaire des prestations de nettoyage proposées par la société requérante avec les prix mentionnés dans les offres concurrentes des différents soumissionnaires ainsi qu'avec les prix pratiqués sur le marché. Dans ces conditions, le département des Hauts-de-Seine n'a pas dénaturé le contenu des offres émises par la société France Etanchéité en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

Sur le moyen tiré de l'offre anormalement basse :

6. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : "Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché". L'article L. 2152-6 du même code prévoit que : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat". De même, aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. ". Enfin, aux termes l'article R. 2152-4 : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; () ".

7. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Il entre dans l'office du juge du plein contentieux d'apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en qualifiant ou en omettant de qualifier une offre d'anormalement basse.

8. Il résulte de l'instruction que la société France Etanchéité a indiqué dans le cadre des deux offres qu'elle a présentées pour les lots n°1 et n°2 un coût horaire de 22,32 euros brut pour l'emploi d'un ouvrier qualifié alors qu'il ressort des éléments produits en défense par le département des Hauts-de-Seine et non sérieusement contestés par la société requérante que le coût horaire total pour l'employeur s'élève au terme d'une simulation proposée sur le site internet de l'URSSAF à la somme de 31 euros. Si la société requérante fait valoir que le coût horaire mentionné dans son offre se justifierait par des réductions de cotisations patronales, elle ne démontre pas que la situation d'emploi des ouvriers missionnés pour l'exécution des prestations contractuelles concernées est susceptible d'entrer dans le champ d'un dispositif spécifique d'exonération de cotisation patronale de nature ainsi à justifier le coût horaire déclaré dans ses offres. Il résulte également de l'instruction et en particulier de l'analyse des tableaux de sous-détail des prix produite par la société requérante en réponse à la demande de précisions et justifications sur le montant de l'offre que les deux offres présentées par la société France Etanchéité ont mis en évidence un prix moyen au m2 de toiture ou au mètre linéaire de chéneau, gouttières et autres périmètres de 0,54 euros HT pour le lot 1 et de 0,68 euros HT alors d'une part que le prix moyen des offres émises par les autres soumissionnaires lors de la passation de l'accord cadre litigieux s'élevait à 1,43 euros HT au m² pour le lot 1 et 1,47 euros HT au m², et d'autre part, qu'il ressort de l'analyse des accords-cadres conclus par le conseil départemental en 2019 pour des prestations d'entretien des toitures du département que le prix moyen proposé par les soumissionnaires était alors compris entre 2,77 euros HT/m2 et 10,78 HT/m2. Si la société requérante fait valoir qu'elle a développé " des méthodes d'organisation qui lui permettent de générer un taux de profitabilité sans céder aux exigences tyranniques du profit " et que " son modèle économique lui permet de couvrir ses charges tout en assurant une exécution normale du marché ", ces éléments peu étayés et imprécis sont insuffisants pour justifier les écarts de prix relevés lors de l'analyse des deux offres émises pour les lots n° 1 et n°2 de l'accord cadre litigieux. De même, les éléments de réponse apportés par la société requérante dans le cadre de la procédure de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique que ce soit les coûts de main d'œuvre, les modalités d'approvisionnement auprès des fournisseurs et la marge brute prévue ne sont pas suffisants pour justifier le bas niveau des coûts proposés. Enfin, il ressort des écritures en défense du département des Hauts-de-Seine, lesquelles ne sont pas sérieusement contredites que les prix proposés par la société France Etanchéité étaient de nature à compromettre la bonne exécution du marché dès lors que le ratio entre la surface d'intervention particulièrement étendue de la prestation contractuelle des lots n°1 et n°2 et le volume horaire total d'intervention proposé par la société requérante a révélé que plus de la moitié des visites d'entretien de l'offre contractuelle ne dépassent pas un temps d'intervention de 10 minutes pour 10 m² de surface à traiter. Il suit de là que la société France Etanchéité n'est pas fondée à soutenir que le conseil départemental des Hauts-de-Seine en rejetant sa candidature comme anormalement basse aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation.

Sur le moyen tiré de l'existence d'une discrimination :

9. Si la société requérante soutient que le département des Hauts-de-Seine a écarté de manière discriminatoire son offre en procédant à une estimation erronée des termes de celle-ci, elle n'apporte cependant à l'appui de son moyen aucune précision, ni aucun élément de nature à démontrer l'existence d'une discrimination dans le traitement de sa candidature. En tout état de cause, pour les motifs précédemment évoqués, il résulte de l'instruction que les offres présentées par la société requérante ont été rejetées en raison du caractère anormalement bas des prix proposés. Le moyen ainsi soulevé doit être écarté.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête tendant à l'annulation de la décision d'attribution du marché et à ce qu'il soit enjoint au conseil départemental des Hauts-de-Seine de reprendre la procédure de passation du marché dans des conditions conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur doivent être rejetées.

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Le département des Hauts-de-Seine et la société Chapelec n'étant pas les parties perdantes à l'instance, les conclusions de la société France Etanchéité présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. En revanche, sur le fondement de ces mêmes dispositions, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante le versement de la somme de 1 000 euros au profit du département des Hauts-de-Seine et de la somme de 1 000 euros au profit de la société Chapelec.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société France Etanchéité est rejetée.

Article 2 : La société France Etanchéité versera la somme de 1 000 euros au département des Hauts-de-Seine sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société France Etanchéité versera la somme de 1 000 euros à la société Chapelec sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société France Etanchéité, au département des Hauts-de-Seine et à la société Chapelec.

Fait, à Cergy-Pontoise, le 28 novembre 202Le juge des référés,

signé

O. Gabarda

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.