TA Montpellier, 23/01/2023, n°2206743

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés respectivement le 23 décembre 2022 et le 18 janvier 2023, M. G H et Mme C E, représentés par Me Maillard, demandent au juge des référés :

1°) d'enjoindre à la communauté de communes Pyrénées Catalanes de communiquer l'ensemble des documents non transmis, tels que le procès-verbal d'audition au stade des offres ainsi que les informations floutées dans le rapport d'analyse des offres et le mémoire technique de l'attributaire relatives au prix de l'offre présentée par M. A D pour l'attribution du contrat de délégation de service public pour la gestion du refuge de Camporells ;

2°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution, d'une part, de la délibération du 24 octobre 2022 par laquelle la communauté de communes Pyrénées Catalanes a choisi l'attributaire et autorisé le président de la Communauté de communes à signer le contrat de délégation de service public, d'autre part, dudit contrat en date du 15 novembre 2022 conclu entre la communauté de communes Pyrénées Catalanes et Monsieur A D ou, subsidiairement, le résilier ;

4°) de condamner la communauté de communes Pyrénées Catalanes au paiement d'une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que :

- il est urgent de suspendre l'exécution du contrat en litige dès lors qu'en leur qualité d'exploitants du refuge des Camporells depuis février 2019, ils n'ont plus d'activité professionnelle depuis que ce contrat a pris fin le 7 octobre 2022 ;

- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la procédure d'appel d'offres dès lors que :

- la candidature et l'offre de M. A D sont irrégulières, celui-ci ayant transmis son offre sur support papier seulement, sans envoi en recommandé au surplus, en méconnaissance des articles 5 et 6 du règlement de la consultation ;

- la procédure d'attribution est irrégulière :

. la communauté de communes ne prouve pas que la convocation a bien été adressée à chaque conseiller en exercice, que ce courrier a bien été envoyé cinq jours francs avant la date du conseil et qu'une note explicative et de synthèse accompagnait cette convocation, alors que la gestion du refuge allait être confiée à une personne sans expérience en la matière et qu'un plan d'investissement détaillé était exigé des candidats au règlement de la consultation,

. il n'est pas établi que la commission en charge d'analyser les dossiers de candidature se soit réunie à deux reprises comme le règlement le prévoit,

. dès lors que M. Bataille, président de la communauté de communes Pyrénées Catalanes et qui a participé, doublement en raison de la remise d'un pouvoir de M. I, au vote du conseil communautaire, doit être regardé, au sens de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, comme intéressé à l'affaire, il était en 2019, l'employeur de

M. A D ;

. pour les mêmes motifs, le principe d'impartialité, tel que prévu à l'article L. 3 du code de la commande publique, a été méconnu, M. F ayant participé à l'entretien des soumissionnaires et siégé dans la commission d'analyse des offres, et a participé au vote, quant à M. I, maire de Formiguères, il est, depuis 2021, l'employeur de M. A D, et alors qu'au surplus, avant l'oral, il a été demandé à l'intéressé de modifier son offre en corrigeant le reversement d'une part fixe par une variable et que ce dernier s'est vu dispensé d'une présentation dans les lieux, pourtant vivement conseillée ;

- l'obligation de mise en concurrence est aussi méconnue :

. en premier lieu, tout d'abord, en l'absence d'une juste appréciation de ses besoins par la communauté de communes laquelle résulte de l'absence de proposition de variante en lien avec les journées d'ouvertures supplémentaires qui ont pour conséquence d'augmenter significativement le chiffre d'affaires prévu ; ensuite, l'appréciation de l'offre de M. A D, au regard du critère du prix, est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, celui-ci ne possédant aucune compétence dans le domaine de la comptabilité n'a, pour l'heure, jamais été confronté à la gestion d'un refuge en tant que gardien, en outre son étude ne pouvait être prise en compte, en l'état, notamment en raison de l'absence d'un plan d'investissement détaillé exigé au règlement, enfin, si la communauté de communes prétend que la part variable n'aurait pas été doublement prise en compte, en tant que telle et au titre de la notation du sous-critère " études prévisionnelles ", elle ne le prouve pas ;

. en deuxième lieu, s'agissant de la notation de leur propre offre, l'analyse et la notation du sous-critère " présentation du projet du refuge des Camporells " est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et, eu égard au faible écart de 3 points qui sépare les deux offres, cette erreur manifeste d'appréciation a eu une influence directe sur le choix de l'attributaire :

* le sous-critère " période d'ouverture supplémentaire ", pondéré à 5/100, du critère projet personnel, qui apparaissait comme marginal dans les documents de la consultation a revêtu une importance beaucoup plus grande que celle affichée, laquelle correspond à 15/100, car ce sous-critère est entièrement lié à celui " proposition de part variable à la CDC ", pondéré à 10/100, dès lors que plus le refuge sera ouvert, plus le chiffre d'affaires réalisé sera conséquent et plus la surcote versée à la collectivité sera importante,

* la communauté de communes a jugé, de façon erronée, dans le cadre de la notation du sous-critère " présentation du projet de refuge des Camporells " que " le côté sécurité et animation montagne n'a " pas été évoqué ", pourtant, le contenu du mémoire technique fourni démontre le contraire, pour la partie " sécurité ", il est clairement indiqué en pages 7 et 8 du mémoire technique que les consignes de sécurité seraient rappelées, qu'une attention particulière serait portée sur le respect par les randonneurs de la règlementation autour du refuge et que les requérants étaient en collaboration directe avec les secours en montagne CRS et PGHM et un paragraphe entier est dédié à la question de l'accueil hivernal et l'aspect " sécurité ", s'agissant du côté " animation ", le mémoire technique prévoit une partie " programmation " dans laquelle il est indiqué que chaque année des événements culturels seraient prévus (concerts, soirées contées, théâtre etc), ce qui a conduit à minorer leur note pour le sous-critère " présentation de la gestion du refuge ", alors même que le côté sécurité n'a pas été davantage développé par

M. A D dans son mémoire technique,

* il leur a été reproché, également à tort, de ne pas s'être assez prononcés sur l'offre de restauration en dehors des heures de repas, pourtant, leur mémoire technique faisait état de ce que des collations seraient proposées tout au long de la matinée, et il est également indiqué qu'à 17h des paniers repas seraient préparés et des tartes disponibles tout au long de la journée, ce qui signifie bien que les randonneurs pourraient manger en dehors des horaires de repas "classiques",

* la commission d'analyse des offres a reproché à leur offre une ouverture du refuge presque en totalité sur réservation, ce qui correspond aux nécessités de l'organisation du refuge, l'absence de réservation préalable posant de sérieuses difficultés en termes d'organisation et de risques d'absence de lits, le refuge n'ayant pas des capacités d'accueil infinies, ensuite, ils ont déjà mis un dispositif de réservation en ligne qu'ils prévoyaient de reconduire s'ils étaient désignés attributaires, lequel permet aux randonneurs de pouvoir réserver à tout moment, y compris au dernier moment, une ou plusieurs nuitées au refuge et également de savoir rapidement si le refuge a la capacité de les accueillir, enfin, un hébergement sous tente a été mis en place lors de l'exécution du contrat entre 2018 et 2022 pour pallier le manque de places du dortoir,

* la commission d'analyse des offres leur a reproché aussi, de façon erronée, de concentrer leur offre sur le refuge et moins sur le tourisme journalier, alors que, d'une part, l'organisation du tourisme journalier ne figurait pas dans la liste des éléments attendus, renseignés par l'acheteur dans le règlement de la consultation, d'autre part, par nature, les refuges de montagne se sont toujours caractérisés par un tourisme journalier, enfin, l'organisation du refuge est la même pour l'accueil des personnes qui resteraient une journée ou plusieurs, de sorte que cette critique, qui ne peut en réalité avoir un lien qu'avec les éléments déjà pris en considération par l'acheteur dans la notation, notamment pour le sous-critère " présentation du projet de gestion " comme le démontre le rapport d'analyse des offres, a seulement eu pour but de minorer la note obtenue par les requérants au titre du sous-critère

"présentation de gestion du refuge",

* enfin, en comparant les deux offres, on ne comprend pas pourquoi la commission d'analyse des offres a jugé que l'offre de M. A D était particulièrement développée sur la gestion de déchets, alors qu'eux aussi avaient précisé que les randonneurs étaient invités à redescendre leurs déchets, qu'une réduction maximale des déchets avait été opérée et que seuls des emballages biodégradables étaient utilisés ;

. l'analyse et la notation du sous-critère " périodes d'ouverture supplémentaires " est également entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, dès lors que la commission d'analyse des offres a attribué aux requérants la note de 1/5 en omettant de prendre en compte plusieurs périodes : celle du 16 septembre au 30 septembre, les vacances de la Toussaint, et pour la période hivernale, l'ouverture de décembre à fin mars, sur réservation en semaine, évoquée lors de l'oral, périodes d'ouvertures supplémentaires qui sont en réalité les mêmes que celles proposées par

M. A D qui a obtenu la note de 5/5 ;

- compte tenu du faible écart de points entre les offres des deux soumissionnaires, les erreurs commises dans la notation et dans l'appréciation des mérites respectifs de chaque candidat ont eu une influence déterminante sur le choix de l'attributaire, et, par suite, au regard de tout ce qui précède, la procédure d'attribution de la DSP est entachée d'irrégularités ;

- c'est à tort que la communauté de communes ne leur a pas communiqué : le prix global de l'offre de M. A D, l'ensemble des informations relatives au prix ayant été floutées alors que certaines données sont entièrement communicables du fait de leur caractère général et ne portent pas atteinte au secret industriel et commercial, tel le résultat des produits d'exploitation, le résultat des charges d'exploitation, le bénéfice et la part variable versée à la communauté de communes, le procès-verbal d'audition relatif à la phase d'analyse des offres et le rapport d'analyse des offres non flouté pour la part relative au critère prix.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 janvier 2023, la communauté de communes Pyrénées Catalanes, représentée par Me D'Albenas, conclut au rejet de la requête et à la condamnation des requérantes au paiement d'une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les conclusions aux fins de suspension de l'exécution de la délibération du 24 octobre 2022 par laquelle la communauté de communes Pyrénées Catalanes a choisi l'attributaire et autorisé le président de la communauté de communes à signer le contrat de délégation de service public, laquelle a été entièrement exécutée en raison de la signature le 15 novembre 2022 du contrat, sont irrecevables ;

- s'agissant des conclusions aux fins de suspension de l'exécution du contrat du 15 novembre 2022 :

. les requérants n'établissent pas, par les pièces comptables qu'ils produisent, l'urgence, à raison de leur situation financière, à statuer par la voie du référé suspension,

. aucun des moyens avancés n'est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la procédure d'appel d'offres et de sélection des offres,

. ni M. F, ni M. I, en tant qu'employeurs successifs de M. A D, ne sont intéressés à l'affaire, et le la violation du principe d'impartialité n'est pas établie,

. la convocation de tous les conseillers communautaires pour la séance du 24 octobre 2022, adressée le 18 octobre 2022, est régulière et les requérants n'apportent aucun commencement de preuve que tel n'est pas le cas, en outre, la seule circonstance qu'une note de synthèse n'a pas été jointe aux convocations n'a, en l'espèce, pas été de nature à vicier la procédure dès lors que l'approbation de l'offre de M. A D, sollicitée par voie de délibération, procède directement du classement des deux offres tel qu'arrêté par la commission, lequel a bien été joint à ladite convocation,

. au vu des pièces produites, il est bien établi que la commission s'est réunie à deux reprises les 16 septembre et le 18 octobre 2022,

. le moyen tiré de la mauvaise appréciation des besoins de la communauté de commune manque en fait,

. le règlement permet le dépôt des candidatures et des offres par courriers,

. il est constant que s'agissant du sous-critère de la surcote liée à la redevance à la communauté de communes, l'offre de M. A D est supérieure à celle des requérants,

. en ce qui concerne le sous-critère " période d'ouverture supplémentaire ", pondéré à 5/100, du critère projet personnel, la différence d'amplitude des périodes d'ouvertures durant la période de mai à octobre entre les deux offres, le week-end pour les requérants contre tous les jours pour M. A D, explique la différence de notation, sans erreur manifeste d'appréciation des offres, ni du reste s'agissant du sous-critère de la présentation du projet de gestion du refuge noté sur 55, alors que les critiques faites dans le rapport d'analyse des offres n'ont pas été, pour la plupart, prises en considération, ce qu'illustre, à cet égard, la note de 50/55 obtenue par les requérants au titre du premier sous-critère relatif à la présentation du projet personnel de gestion du refuge.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

- la requête au fond, enregistrée sous le n° 2206742 ;

Vu :

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Souteyrand, juge des référés,

- les observations :

. de Me Maillard pour les requérants et de Mme E qui concluent aux mêmes fins et par les mêmes moyens que la requête ;

. de Me Télès et de Mme F pour la communauté de communes Pyrénées Catalanes qui fait valoir que le prix des nuitées, non individualisé, était bien inclus dans le compte d'exploitation de M. A D, que le plan d'investissements n'était pas une pièce importante dès lors que ceux-ci ne sont pas nécessaires, la communauté de commune ayant décidé d'en réaliser à l'issue de la présente DSP et que s'agissant du sous-critère " période d'ouverture supplémentaire ", si les deux offres sont apparemment identiques, elles diffèrent toutefois dès lors que M. A D est présent durant toute la période, sans considération des réservations, ce qui est un gage supplémentaire pour le confort et la sécurité des randonneurs et explique l'écart des notes entre les deux offres ;

. et de M. A D.

L'instruction a été close à l'issue de l'audience.

Il a toutefois été demandé, à l'audience, à la communauté de communes Pyrénées Catalanes de produire, sous 24 heures, le compte prévisionnel d'exploitation de M. D pour le seul juge du référé afin de respecter le secret des affaires. Celle-ci l'a produit à l'issue de l'audience.

Il a été également demandé le 23 janvier 2023 à la communauté de communes Pyrénées Catalanes de produire, sous 24 heures, le tableau de bord de M. A D mentionnant les prix des nuitées, des différentes pensions, des différents services proposés et de la restauration, ainsi que son projet de contrat et le rapport d'analyse des offres non flouté, ce qu'elle a fait.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions aux fins de suspension :

1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : "Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ()". Lorsque le tribunal administratif est saisi d'une demande contestant la validité d'un contrat, le juge des référés peut être saisi, sur ce fondement, d'une demande tendant à la suspension de son exécution, qu'il peut ordonner lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de ce contrat et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation, eu égard aux intérêts en présence. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne la recevabilité :

2. Il y a lieu d'accueillir la fin de non-recevoir partielle de la communauté de communes Pyrénées Catalanes dirigée contre les conclusions de la requête aux fins de suspension de l'exécution de la délibération du 24 octobre 2022 par laquelle celle-ci a choisi l'attributaire du contrat de délégation de service public et autorisé son président à le signer le 15 novembre 2022, dès lors que cette délibération a reçu une complète exécution avant l'introduction de la présente requête.

En ce qui concerne les conclusions aux fins de suspension de l'exécution du contrat :

3. En premier lieu, M. H et Mme E, exploitants depuis 2019 du refuge des Camporells, qui n'ont plus d'activité professionnelle depuis que leur contrat a pris fin, le 7 octobre 2022, et dont l'offre est classée en seconde position avec une note globale très proche de celle retenue, établissent l'urgence pour le juge des référés à statuer sur leurs conclusions tendant à la suspension de l'exécution du contrat de délégation de service public passé entre la communauté de communes Pyrénées Catalanes et M. A D et qui est produit au dossier.

4. En second lieu, et d'une part, il ressort des pièces du dossier, tout d'abord, que l'offre de M. A D, qui présente un plan de financement lacunaire ne laissant pas apparaître la prise en compte du produit des nuitées, ne comporte pas de plan d'investissement détaillé, pourtant exigé au règlement pour l'appréciation du sous-critère "études prévisionnelles" pondéré à 30%. Ensuite, pour l'appréciation du sous critère "présentation du projet du refuge", pondéré à 55%, il ressort du rapport d'analyse des offres, que la commission a considéré, s'agissant de l'offre de M. H et Mme E, que "le côté sécurité et animation montagne n'a pas été évoqué", alors qu'il est développé dans leur mémoire technique. En outre, s'agissant du critère " projet de gestion du refuge " pondéré à 60/100, le sous-critère " période d'ouverture supplémentaire ", pondéré à 5/100, pour lequel M. A D a obtenu la note de 5/5 contre 1/5 pour M. H et Mme E, a également été pris en compte pour apprécier le sous-critère " présentation du projet de gestion du refuge " pondéré à 55/100. Par suite, eu égard à ces erreurs manifestes qui entachent l'appréciation des deux offres, le moyen tiré de ce que la communauté de communes Pyrénées Catalanes a manifestement méconnu ses obligations de mise en concurrence, est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la validité du contrat.

5. D'autre part, eu égard à l'écart de 3/100 points séparant les offres de M. H -Mme E et de M. A D, les manquements sus-établis sont de nature à léser les intérêts de M. H et de Mme E et susceptibles d'entraîner, au fond, la résiliation du contrat signé le 15 novembre 2022 entre la communauté de communes Pyrénées Catalanes et

M. A D.

6. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les conclusions aux fins d'injonction, qu'il y a lieu de suspendre l'exécution du contrat en litige. Toutefois, eu égard à la circonstance que la délégation de service public consentie à M. A D par la communauté de communes Pyrénées Catalanes a débuté depuis le 2 décembre 2022 et que son interruption durant la période hivernale porterait atteinte à l'intérêt général, il y a lieu de différer l'effet de cette suspension au 1er octobre 2023, date à laquelle, et pour deux mois, s'interrompt l'exploitation du refuge de Camporells.

En ce qui concerne les conclusions aux fins de résiliation :

7. Il n'appartient au juge du référé suspension de prononcer la résiliation du présent contrat.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. M. H et Mme E n'étant pas la partie perdante à l'instance, les conclusions de la communauté de communes Pyrénées Catalanes en application de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté de communes Pyrénées Catalanes la somme de 2 000 euros à verser à M. H et Mme E au titre des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : L'exécution du contrat signé le 15 novembre 2022 entre la communauté de communes Pyrénées Catalanes et M. A D est suspendue à compter du 1er octobre 2023.

Article 2 : La communauté de communes Pyrénées Catalanes versera la somme de 2 000 euros à M. H et Mme E au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. H et Mme E et les conclusions de la communauté de communes Pyrénées Catalanes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à M. H et Mme E, à la communauté de communes Pyrénées Catalanes ainsi qu'à M. A D.

Fait à Montpellier, le 23 janvier 2023.

Le juge des référés,La greffière,

E. Souteyrand M. B

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 24 janvier 2023.

La greffière,

M. B