2023, n°2105058

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 septembre 2021 et le 30 août 2022, la société Méridionale du Bâtiment, représentée par Me Garreau, demande au tribunal :

1°) de condamner la maison de retraite Jean Péridier à lui verser la somme de 557 914,13 euros TTC, assortie des intérêts moratoires de droit, au titre du solde du décompte général et définitif du 19 décembre 2020 du marché de travaux pour la construction d'un bâtiment de 66 lits ;

2°) de mettre à la charge de la maison de retraite Jean Péridier la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- par acte d'engagement du 14 mars 2017, elle a obtenu le lot n°1 " gros œuvre " du marché public relatif à la construction d'un bâtiment de 66 lits, pour un montant de 2 760 923,09 euros TTC, ainsi que des prestations supplémentaires pour 12 879,29 euros TTC ;

- elle a alerté en cours de chantier des nombreux retards des autres lots ; pour le lot n°1, le retard global pris sur la tranche ferme, la seule la concernant, est de 10,5 mois ;

- la réception des travaux de la tranche ferme a eu lieu en trois fois, le 11 février 2019 pour la partie neuve et la partie réhabilitée accueil, le 5 juin 2020 pour le bâtiment existant aile ouest et quatre locaux de l'aile nord et le 30 juillet 2020 pour les travaux extérieurs ;

- contrairement à ce que soutient la maison de retraite, c'est bien la date de réception des travaux qui fixe le point de départ du délai donné à l'entreprise pour notifier le projet de décompte final et non la date à laquelle les réserves sont levées ; le procès-verbal de réception relatif à la tranche ferme du marché, en date du 30 juillet 2020, indique que : " la date retenue pour l'achèvement des travaux est fixée au 30 juillet 2020 " ; au cas d'espèce, le procès-verbal de levée des réserve en date du 13 janvier 2021 n'a pas à être pris en compte pour fixer le point de départ du délai de transmission du projet de décompte final par l'entreprise ;

- de même, le procès-verbal de réception des prestations " partie centrale, mise en conformité sécurité " en date du 17 février 2021, ne correspond pas à la tranche ferme des travaux, objet du projet de décompte final litigieux ; ce procès-verbal n'a donc pas à intervenir dans les débats et n'est produit qu'à seule fin d'introduire de la confusion, par la maison de retraite ;

- elle a adressé son projet de décompte final le 20 octobre 2020 au maitre d'ouvrage et au maitre d'œuvre ; il était annexé une demande en réclamation ; aucun décompte général ne lui a été adressé dans le délai de 30 jours ; elle a donc adressé le 3 décembre 2020 un projet de décompte général comprenant le projet de décompte final, le projet d'état du solde et le projet de récapitulation des acomptes ;

- dans le délai de dix jours à compter de la réception de ces documents, le représentant du pouvoir adjudicateur n'a pas notifié au titulaire le décompte général du marché, en conséquence de l'article 13.4.4 du CCAG Travaux, ce projet est devenu le décompte général et définitif ;

- le solde du marché de 557 914,13 euros n'a pas été réglé à ce jour ; par un recours préalable du 15 janvier 2021, elle a demandé le paiement de cette somme et les intérêts moratoires de droit ;

- elle a respecté la procédure du CCAG Travaux 2009 dans sa version de 2014 et un décompte général tacite est bien né ; elle a ainsi droit au solde qui y est mentionné ;

- s'agissant de la procédure de facturation électronique ; le CCAG Travaux est un acte de double nature réglementaire et contractuelle, qui s'applique selon la volonté des parties de s'y soumettre, à la date d'entrée en vigueur du contrat ; le CCAG de 2009, au contraire de celui de 2021, ne prévoit aucune stipulation spécifique quant à la l'obligation de facturation électronique instaurée par le décret du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique ;

- il est possible de déroger par la voie contractuelle aux dispositions du code de la commande publique concernant la facturation électronique ; au jour de le naissance du décompte général et définitif tacite litigieux, aucune disposition légale ou règlementaire ne sanctionnait le défaut de communication des factures par voie électronique dans la procédure spécifique d'élaboration du décompte général définitif ; il ne s'agit pas de dispositions d'ordre public ;

- subsidiairement, le principe de loyauté dans les relations contractuelles devrait tout de même conduire à l'application de la procédure d'établissement du décompte général prévue par le CCAG travaux de 2009 ;

- à titre plus subsidiaire, la procédure unilatérale de transmission électronique n'a pas été respectée ; elle n'a reçu de la part du mandataire du maitre d'ouvrage que le 8 décembre 2020 l'information quant à l'obligation d'utiliser le logiciel CHORUS pour l'établissement du décompte général, or, à cette date, le décompte tacite était déjà né ; le document unilatéral du 4 novembre 2020 relatif à cette procédure n'a aucun caractère contractuel ; la procédure définie par AGEMO ne prévoit le dépôt du projet de décompte final sur la plateforme CHORUS PRO qu'à l'étape 3 de la procédure définie et qu'une fois que celui-ci aura été examiné et validé par la maîtrise d'œuvre ; cette procédure prévoit donc une phase préalable au cours de laquelle l'entreprise doit notifier son projet de décompte final à la maîtrise d'œuvre, conformément aux stipulation du CCAG travaux ; cette transmission est prévue par la procédure AGEMO, par simple mail à l'OPC ;

- ni le maître d'œuvre, ni AGEMO, ni le maitre d'ouvrage ne lui ont demandé d'utiliser CHORUS pour déposer son décompte final pendant la période allant jusqu'au 21 novembre 2020 ;

- il est au contraire constant que le projet de décompte final transmis par la SMB a été reçu et analysé par la société BPTEC, en effet, par courrier recommandé en date du 23 novembre 2020 et reçu le 27 novembre 2020, soit postérieurement au délai de 30 jours susvisé, l'OPC du marché, la société BPTEC a décidé de ne pas accepter le projet de décompte final, qui n'est d'ailleurs pas motivé par une prétendue non-respect de la procédure de facturation électronique ;

- à titre encore plus subsidiaire, si par impossible, la juridiction de céans estimait que la société SMB n'a pas respecté la procédure de facturation électronique prévue par les dispositions des articles L. 2192-5 et R. 2192-3 du code de la commande publique, il serait constaté que la maison de retraite Jean Péridier n'a pas régulièrement rejeté le projet de décompte final transmis par la SMB ; pour pouvoir rejeter de manière valide le projet de décompte final qu'elle avait transmis, au motif que celui-ci devait être communiqué par le biais de la plateforme CHORUS PRO, il incombait à la personne publique destinataire de lui communiquer cette information dans le délai utile de 30 jours imparti par l'article 13.4.2. du CCAG travaux, ce qui n'a pas eu lieu ; le courriel du 8 décembre 2020 est tardif et il a été notifiée par une personne incompétente pour ce faire dès lors que seul le maître d'ouvrage pouvait y procéder ;

- sur les préjudices, dès lors qu'il est revêtu de son caractère définitif, comme c'est le cas en l'espèce, les parties sont infondées à contester le contenu du décompte général, y compris lorsque celui-ci est tacite ; le solde de 557 914,13 euros TTC lui est donc dû.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2022, l'Ehpad Jean Péridier, représenté par la SCP GMC Avocats Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Méridionale du Bâtiment au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- au cours de l'exécution du marché, l'assistant à maîtrise d'ouvrage AGEMO et le maître d'œuvre, le cabinet d'architecte Boyer Percheron Assus, ont déploré de nombreux retards de la part de la SMB, engageant des pénalités à l'encontre de cette dernière ;

- la société SMB a transmis, par courrier notifié le 8 décembre 2020, un projet de décompte général sans utiliser le plateforme numérique Chorus Pro, et sans l'adresser à l'OPC ; le jour même, par courriel du 8 décembre 2020, AGEMO a signalé à la SMB cette irrégularité de procédure qui faisait obstacle à l'enregistrement de sa demande ;

- le 2 avril 2021, l'OPC BPTEC a transmis le projet de décompte final à la SMB ;

- par ordonnance du 19 juillet 2021, le juge des référés du Tribunal de Céans a rejeté la requête présentée par la société SMB ;

- la société SMB n'a pas respecté la procédure de facturation électronique prévue par l'article L. 2192-5 du code de la commande publique, l'article D. 2192-3 du même code et le décret n°2019-748 du 18 juillet 2019 ; dans le cadre de la dématérialisation de la commande publique, toutes les entreprises françaises doivent éditer des factures numériques afin d'adresser leurs demandes de paiement pour des contrats conclus par l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics ;

- la SMB n'a pas respecté la procédure légale d'envoi de son projet de décompte général, de sorte que sa demande n'a pu être enregistrée et qu'elle ne saurait être opposable au maître d'ouvrage ; ce que n'a pas manqué de relever le juge des référés ;

- la procédure de facturation électronique s'applique aux contrats en cours, ce qui est le cas en l'espèce ; comme tous les intervenants clairement informés de cette évolution, SMB ne peut prétendre l'ignorer ; le compte rendu de réunion n°73 des 16 et 23 janvier 2020 indique la procédure électronique à suivre par Chorus et tous les comptes rendus suivant rappellent cette obligation ;

- en ce qui concerne le prétendu non-respect de l'article R. 2192-3 du code de la commande publique, d'une première part, les dispositions du code de la commande publique précitées étant applicables aux contrats en cours, aucune modification des pièces contractuelles du marché n'étaient requises ; d'une deuxième part, la SMB a été informée, comme tous les titulaires des lots du marché, de la modification de la procédure et de l'obligation de transmettre factures et décomptes via CHORUS PRO, à la fois par courriel et dans chacun des compte-rendu de l'OPC ; d'une troisième part, les autres intervenants du marché ont utilisé la plateforme CHORUS PRO ; d'une quatrième part, la SMB, qui est un professionnel intervenant sur le secteur de la commande publique, devait, en tout état de cause, être informée de cette obligation légale et règlementaire de transmettre ses pièces via la plateforme dématérialisée dédiée ; d'une cinquième part, dans ses écritures en réplique, la SMB reconnaît explicitement avoir réceptionné le courriel d'AGEMO l'invitant à utiliser la plateforme CHORUS PRO et n'avoir pas cherché par la suite à régulariser la situation : d'une sixième part, enfin, la SMB ne peut utilement se prévaloir d'une quelconque incompétence de l'auteur du rejet de son décompte, pour la simple et bonne raison qu'en n'enregistrant pas ce document via la plateforme CHORUS PRO en application des textes l'imposant, le décompte est irrecevable et ne peut qu'être réputé n'avoir jamais été adressé au destinataire ;

- aucun décompte général tacite n'est intervenu ; selon l'article 41.3 du CCAG Travaux, la réception ne prend effet qu'à la date fixée pour l'achèvement des travaux et selon l'article 13.3.1 ajoute que la demande de paiement finale ne peut avoir lieu qu'après l'achèvement des travaux ; or, en l'espèce, des travaux complémentaires au titre de la sécurité incendie ont été effectués, le procès-verbal de réception sans réserves avec achèvement des travaux étant fixé au 17 février 2021 ;

- le projet de décompte général est donc intervenu avant l'achèvement des travaux et aucun décompte ne pouvait être adressé dès novembre 2020 ;

- sur la validité du décompte, les sommes demandées sont infondées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 ;

- le décret n°2019-748 du 18 juillet 2019 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- l'arrêté du 3 mars 2014 modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Huchot ;

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ;

- les observations de Me Garreau, représentant la société Méridionale du Bâtiment.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d'engagement du 14 mars 2017, la société Méridionale du Bâtiment (SMB) s'est vue attribuer, par la maison de retraite Jean Péridier à Montpellier, le lot n°1 " Gros œuvre " du marché public relatif à la construction d'un bâtiment de 66 lits, pour un montant de 2 760 923,09 euros TTC pour la tranche ferme. La réception des travaux de la tranche ferme a finalement été prononcée en trois fois, le 11 février 2019 pour la partie neuve et la partie réhabilitée accueil, le 5 juin 2020 pour le bâtiment existant aile ouest et quatre locaux de l'aile nord, enfin le 30 juillet 2020 pour les travaux extérieurs. La SMB a adressé son projet de décompte final, le 20 octobre 2020, simultanément au maître d'œuvre et à la personne responsable du marché, ainsi qu'à l'assistant à maîtrise d'ouvrage AGEMO, auquel a été annexé une demande en réclamation au titre des préjudices liés à l'allongement du chantier. Estimant pouvoir se prévaloir d'un décompte général et définitif tacite avec un solde de 557 914,13 euros en sa faveur, la SMB a demandé le paiement de cette somme par un recours préalable du 15 janvier 2021, qui n'a pas reçu de réponse. Par sa requête, la SMB demande la condamnation de la maison de retraite Jean Péridier à lui payer cette somme assortie des intérêts moratoires de droit.

Sur la demande paiement du solde du marché :

2. Aux termes de l'article L. 2192-1 du code de la commande publique : " Les titulaires de marchés conclus avec les personnes morales de droit public, ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct, transmettent leurs factures sous forme électronique. ". Aux termes de l'article L. 2192-5 du même code : " Une solution mutualisée, mise à disposition par l'Etat et dénommée " portail public de facturation ", permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique. Pour la mise en œuvre des obligations fixées à la sous-section 1 de la présente section, utilisent le portail public de facturation : 1° L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics ; 2° Les titulaires de marchés conclus avec un acheteur mentionné au 1° ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct. ". L'article R. 2192-3 de ce code dispose : " Un arrêté du ministre chargé du budget, annexé au présent code, définit les modalités techniques selon lesquelles le dépôt, la transmission et la réception des factures sont effectués sur le portail public de facturation en application de l'article L. 2192-5. Ces modalités garantissent la réception immédiate et intégrale des factures et assure la fiabilité de l'identification de l'émetteur, l'intégrité des données, la sécurité, la confidentialité et la traçabilité des échanges. L'utilisation du portail public de facturation est exclusive de tout autre mode de transmission. Lorsqu'une facture lui est transmise en dehors de ce portail, la personne publique destinataire ne peut la rejeter qu'après avoir informé l'émetteur par tout moyen de l'obligation mentionnée à l'article L. 2192-1 et l'avoir invité à s'y conformer en utilisant ce portail. ". Enfin, en vertu de l'article 193 de la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, les dispositions des articles L. 2192-1 et suivants sont applicables aux marchés en cours d'exécution.

3. Il résulte de l'instruction que les dispositions précitées au point 2 sont entrées en vigueur en cours d'exécution du présent marché de travaux et lui étaient applicables, si bien que la procédure finale d'établissement de décompte général, qui commence par l'envoi par le titulaire du décompte final, devait être exclusivement réalisée par le portail public de facturation " Chorus Pro " et il est constant que la société SMB n'a pas utilisé cette plateforme numérique. Ensuite, dès lors que la transmission électronique des factures est imposée par l'article L. 2192-1 du code de la commande publique aux contrats en cours d'exécution, la circonstance que l'article 13.3.2 du CCAG Travaux de 2009, dans sa version de 2014, permettait la transmission du décompte final par tout moyen, est sans influence et ne permet pas de déroger aux dispositions législatives précitées qui lui sont postérieures et qui présentent un caractère d'ordre public. Si la société SMB soutient ne pas avoir été informée de cette obligation d'utiliser Chorus Pro, il résulte toutefois de l'instruction que l'information quant à l'utilisation de Chorus apparaît, à minima, dans le compte rendu n°76 des 16 et 23 janvier 2020, ainsi que dans un courrier électronique du 2 avril 2020 adressé à tous les titulaires. Par ailleurs, à supposer même que la société SMB n'ait été informée de l'obligation d'utiliser Chorus Pro, comme elle l'indique, que le 8 décembre 2020, cette circonstance est sans influence sur l'obligation d'utiliser ce système électronique laquelle s'opposait à ce qu'un rejet implicite du décompte final naisse en l'absence de transmission d'un projet de décompte général dans le délai de trente jours. Enfin, la circonstance que le courrier électronique du 8 décembre 2020 n'émanerait pas du maitre d'ouvrage lui-même est sans influence sur l'opposabilité du recours obligatoire à Chorus Pro. Dans ces conditions, et dès lors qu'elle n'a pas transmis son décompte final du 20 octobre 2020 par Chorus Pro, la société SMB, qui n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait valablement initié la procédure d'établissement du décompte général, ne peut ainsi se prévaloir d'aucun décompte général tacite.

4. Il résulte de ce qui précède que les conclusions indemnitaires tendant au versement du solde allégué du décompte général tacite doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la maison de retraite Jean Péridier, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société Méridionale du Bâtiment la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge la société Méridionale le versement à la maison de retraite Jean Péridier d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Méridionale du Bâtiment est rejetée.

Article 2 : La société Méridionale du Bâtiment versera la somme de 1 500 euros à la maison de retraite Jean Péridier la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Méridionale du Bâtiment et à l'Ehpad Jean Péridier.

Délibéré après l'audience du 1er juin 2023, à laquelle siégeaient :

M. Souteyrand, président,

M. Huchot, premier conseiller,

Mme Lesimple, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 juin 2023.

Le rapporteur,

N. Huchot

Le président,

E. Souteyrand La greffière,

M.-A Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier le 15 juin 2023.

La greffière,

M-A. Barthélémy