TA Toulouse, 14/11/2022, n°2205888

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 7 octobre 2022 et le 20 octobre 2022, la société Inconito, représentée par la SCP Collet, de Rocquigny, Chantelot, Brodiez, Gourdou et associés, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre la procédure de passation du marché public engagée par le département de la Haute-Garonne relative à des prestations de communication (conseil, conception, travaux graphiques), lots n° 1 et n° 2 ;

2°) d'annuler la décision du 4 octobre 2022 par laquelle le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a rejeté son offre comme étant anormalement basse et l'a informée de l'attribution du lot n° 1 à la société Hôtel république et du lot n° 2 à la société Jaune-couleur citron, groupe Clever age ;

3°) d'annuler la procédure de passation de marché public à compter de la phase d'examen et de sélection des offres ;

4°) d'enjoindre au département de la Haute-Garonne de la réintégrer au stade de l'analyse des offres et à procéder à l'étude de son offre ;

5°) de mettre à la charge du département de la Haute-Garonne une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Elle soutient que :

-sa requête est recevable ;

-en se bornant à indiquer qu'en calculant la moyenne des offres reçues, la sienne se situait " en dessous d'un écart-type ", le département de la Haute-Garonne n'a pas caractérisé un prix manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ;

-en qualifiant son offre d'anormalement basse sans vérifier si elle était manifestement sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, le département de la Haute-Garonne a commis une erreur manifeste d'appréciation ;

-en attribuant le marché en cause comme il l'a fait, le département a méconnu le principe d'égalité entre les candidats ;

-alors qu'elle avait elle-même pris garde de ne pas se prévaloir de l'expérience qu'elle a acquise dans l'exécution des précédents marchés conclus avec le département, la production par ce dernier des factures des prestations qu'elle lui a livrées montre non pas qu'elle a minoré ses prix mais en réalité que celui-ci a très fortement sous-évalué, pour l'appel d'offres en litige, le volume horaire d'une campagne-type de communication ;

-la comparaison avec les facturations effectuées sur le marché précédent révèle qu'elle dégagera finalement une marge nette de 11%, ce alors même que la simulation n'a été faite que sur la partie honoraires (conception), la partie production étant plus excédentaire encore, et ne fait l'objet d'aucune contestation par le département, démontrant ainsi que son offre est rentable dès le poste conception et qu'elle n'était pas anormalement basse ;

-elle n'a fait que mettre à profit son expérience de la relation commerciale avec le département pour optimiser sa réponse et établir un prix juste, avec pour objectif de conserver son client, d'ailleurs pleinement satisfait de ses prestations.

Par un mémoire en défense enregistré le 18 octobre 2022, le département de la Haute-Garonne, représenté par Me Heymans, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Inconito la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 20 octobre 2022, en présence de Mme Tur, greffière d'audience :

-le rapport de M. A,

-les observations de Me Ramirez, représentant la société Inconito, qui a repris ses écritures, en précisant que la procédure ne comportant pas de phase de dialogue compétitif, l'offre devait être définitive et formalisée par une grille de prix, et a ajouté que la production par le département du relevé des offres des autres candidats n'est pas pertinente dès lors qu'une offre ne peut être estimée anormalement basse par la seule comparaison avec une autre offre, a par ailleurs rappelé qu'un candidat ne peut légalement se prévaloir de son expérience acquise sur un marché antérieur et a réaffirmé qu'elle ne serait pas déficitaire pour l'exécution du marché en litige,

-et les observations de Me Platez, représentant le département de la Haute-Garonne, qui a repris ses écritures en insistant sur le fait que le prix proposé par la société Inconito était inférieur de 50% par rapport à la moyenne des autres offres et de 20% par rapport à l'offre arrivée en deuxième position et que ce prix était par ailleurs inférieur de 50% à celui du marché dont cette société est actuellement titulaire alors qu'il est impossible pour cette dernière de présager de ce que seront les besoins du département à l'avenir, des prestations nouvelles pouvant être demandées.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré présentée pour le département de la Haute-Garonne a été enregistrée le 20 octobre 2020.

Le département conclut aux mêmes fins et fait en outre valoir qu'il a fait évoluer ses besoins pour la consultation en litige et que la société requérante ne peut donc valablement se prévaloir, pour justifier les prix anormalement bas proposés, de l'expérience qu'elle a acquise sur les marchés précédents, que l'exécution d'un marché de prestations intellectuelles nécessite un réel investissement conceptuel, enfin qu'en suggérant que l'exécution du marché serait rentable en multipliant le nombre d'heures à facturer, les prix unitaires anormalement bas étant compensés par des quantités facturées non relaissées, la société requérante pratiquerait alors de la surfacturation.

Par une ordonnance du 28 octobre 2022, l'instruction a été rouverte et une nouvelle clôture a été fixée au 4 novembre 2022 à 12h00.

Un nouveau mémoire, présenté pour la société Inconito, a été enregistré le 3 novembre 2022.

Elle conclut aux mêmes fins que sa requête et relève en outre que bien que le marché de communication a été subdivisé en 2 lots pour la consultation en litige, il s'agit en réalité de besoins identiques aux années précédentes.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 17 juin 2022, le département de la Haute-Garonne a lancé un avis d'appel à candidature pour l'attribution, selon une procédure d'appel d'offres ouvert, d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande portant sur des prestations intellectuelles de communication de type conseil, conception et travaux graphiques. Cette consultation était divisée en trois lots, avec minimum et maximum, le lot n° 1 ayant pour objet la conception et la mise en œuvre de campagnes de communication transversales portant sur les axes "justice sociale" et "transition écologique ", le lot n° 2 ayant pour objet la conception et la mise en œuvre de campagnes de communication portant sur les axes "émancipation" et "valeurs républicaines" et le lot n° 3 ayant pour objet la réalisation de travaux graphiques et de suivi de fabrication de supports de communication. La société Inconito a fait acte de candidature pour les lots n° l et n° 2 de cette consultation. Par courrier du 28 juillet 2022, le président du conseil départemental de la Haute-Garonne l'a informée que son offre apparaissait "potentiellement anormalement basse" et l'a invitée, en application de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, à lui apporter toutes précisions utiles pour justifier et expliquer cette offre de prix. Après avoir pris connaissance des observations qu'elle a présentées le 3 août 2022, le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a, par un courrier daté du 4 août 2022, informé la société Inconito d'une part, du rejet de son offre pour les lots n° 1 et n° 2 comme étant anormalement basse et d'autre part, de l'attribution de ces lots respectivement à la société Hôtel république et à la société Jaune-couleur citron, groupe Clever age. Par la présente requête, la société Inconito entend contester ces décisions.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat". L'article L. 551-2 dispose que : "Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut en outre annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinés à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations".

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

4. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : "Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché". Aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : "L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : "L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. "Aux termes de son article R. 2152-4 : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; ()".

5. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Toutefois, pour estimer que l'offre de l'attributaire est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Il résulte également de ces dispositions que l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global.

6. En l'espèce, il ressort des énonciations du courrier du 28 juillet 2022 par lequel le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a informé la société Inconito que son offre apparaissait "potentiellement anormalement basse" que le pouvoir adjudicateur s'est borné à motiver cette suspicion en indiquant qu'en calculant la moyenne des offres reçues, la sienne se situait" en dessous d'un écart-type". Le courrier invitait la société à apporter toutes précisions utiles pour justifier et expliquer cette offre de prix en citant les dispositions de l'article R. 2152-3 du code de la commande publique.

7. En réponse à cette demande, la société Inconito, par courrier du 3 août 2022, a tout d'abord indiqué que son offre respectait la règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur les lieux d'exécution des prestations. Puis elle a fait valoir que cette offre ne compromettait en rien la bonne exécution du marché, en indiquant, d'une part, que le risque de défaillance économique mettant en péril le marché était quasiment inexistant, la société précisant qu'elle existe depuis 30 ans, qu'elle dispose d'une grande solidité financière, que la banque de France lui attribue depuis de nombreuses années la note " 3G++ ", soit une très forte capacité de l'entreprise à honorer ses engagements à 3 ans, exception faite de l'année 2020 au cours de laquelle elle a subi l'épidémie de covid-19 et n'a obtenu que la note " 3 " qui reste une très bonne note, d'autre part, qu'aucune dégradation de la qualité des prestations n'était à craindre en se prévalant du fait qu'elle a pour clients des entités reconnues pour leur exigence et qui ont salué la qualité du travail qu'elle accomplit et en faisant état du travail effectué pour le compte du département de la Haute Garonne lui-même, souvent cité en exemple par d'autres acteurs institutionnels et comme référence dans les marchés publics, enfin, en écartant tout risque financier en rappelant que le marché est un marché à bons de commande et non forfaitaire et que les bons de commande, qui sont donc édités par les soins du département, déterminent les montants à facturer. La société Inconito a en dernier lieu affirmé que son offre n'était pas sous-évaluée, qu'elle préservait la rentabilité de l'entreprise et que les prix pratiqués étaient légitimes, en décrivant les modalités techniques de ses prestations de services et en mettant en exergue son expérience et sa capacité à calculer au plus juste les temps d'exécution des différentes phases de travail, en se prévalant de la mise en place récente d'un logiciel d'analyse et de suivi du temps passé par type de prestation, en faisant valoir son expérience des prestations attendues par le département acquise lors de l'exécution du marché arrivant à son terme ainsi que celle découlant des marchés dont elle est titulaire auprès d'autres acteurs institutionnels, et a enfin indiqué qu'elle a demandé à son cabinet d'expertise comptable, pour démontrer que son offre n'était pas anormalement basse et qu'elle confortait la rentabilité de l'entreprise, de calculer le coût de revient et de rentabilité de chaque ligne du BPU et du DQE, en lui précisant le collaborateur désigné et le temps passé à affecter pour chaque prestation, l'analyse faisant ressortir, pour le BPU, la rentabilité du dossier pour toutes les lignes et, s'agissant du DQE, une marge nette de 23,55%.

8. Au vu de ces éléments, le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a toutefois estimé que l'offre de la société Inconito pour les lots n° l et n° 2 était anormalement basse et a en conséquence informé celle-ci du rejet de cette offre, pour ce motif, par courrier du 4 août 2022. Il ressort des écritures qu'il a produites dans la présente instance que pour porter cette appréciation, le département s'est fondé sur un faisceau d'indices. Le premier constat résulte de la méthode mathématique appliquée qui a révélé que l'offre en litige, pour les deux lots, était inférieure de 50% par rapport à la moyenne des autres offres et de 20% par rapport à l'offre arrivée en deuxième position. Le deuxième constat tient à la comparaison opérée par le département entre les devis quantitatifs estimatifs de la société Inconito de 2016 et 2019 avec celui du marché de 2022, laquelle fait apparaître que pour des prestations identiques, la société a drastiquement baissé ses prix alors même qu'elle les a maintenus entre 2016 et 2019. Enfin, en analysant les bordereaux des prix unitaires des précédents accords-cadres et de celui de 2022, le département a constaté une diminution importante du montant de l'offre de la société Inconito, le montant du marché ayant été globalement divisé par deux entre 2016/2019 et 2022 sans aucune explication rationnelle. Pour finir, le département de la Haute-Garonne a considéré que les observations apportées par la société Inconito n'étaient pas convaincantes, en relevant notamment que la société affiche au niveau du DQE une rentabilité négative sur le volet " honoraires ", alors même que les différentes factures provenant du marché actuel montrent que la part " honoraires " d'une campagne est en règle générale la part financière la plus élevée et que la marge qu'elle pourrait réaliser dans le cadre de l'exécution du marché serait donc très largement inférieure à celle déjà très faible attestée par son expert-comptable.

9. Au vu de l'ensemble des éléments produits par les parties, notamment des justifications apportées par la société Inconito après que le département de la Haute-Garonne a lui-même fait état des conditions d'exécution du marché dont elle est actuellement titulaire s'agissant particulièrement de sa connaissance des besoins réellement exprimés, le département ne contestant pas, en outre, l'affirmation de la société selon laquelle la comparaison avec les facturations effectuées sur le marché précédent révèle qu'elle dégagera finalement une marge nette de 11%, et compte tenu des principes exposés au point 5 ci-dessus, l'offre présentée par la requérante n'apparaît pas manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché et c'est donc au prix d'une erreur manifeste d'appréciation que le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a rejeté cette offre comme étant anormalement basse. Ce faisant, cette autorité a méconnu le principe d'égalité entre les candidats et la décision du 4 octobre 2022 est donc entachée d'un vice qui a, en l'espèce, lésé la société requérante.

10. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la société Inconito est fondée à demander l'annulation de la procédure menée pour les lots n° 1 et 2 de la consultation en litige au stade de l'examen et de la sélection des offres. Il y a lieu, en conséquence, d'annuler la décision du 4 octobre 2022 par laquelle le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a rejeté l'offre de la société Inconito comme étant anormalement basse et l'a informée de l'attribution du lot n° 1 à la société Hôtel république et du lot et n° 2 à la société Jaune-couleur citron, groupe Clever age.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

11. Eu égard au motif de l'annulation prononcée au point 10 de la présente ordonnance, il y a lieu d'enjoindre au département de la Haute-Garonne, s'il entend conclure un accord-cadre ayant le même objet, de réintégrer la société Inconito dans la procédure de passation au stade de l'examen et de la sélection des offres et à procéder à l'étude de son offre.

Sur les frais liés au litige :

12. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Inconito, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le département de la Haute-Garonne demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du département de la Haute-Garonne une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Inconito et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation des lot n° 1 et n° 2 de l'accord-cadre portant sur des prestations intellectuelles de communication de type conseil, conception et, travaux graphiques initiée le 17 juin 2022 par le département de la Haute-Garonne est annulée au stade de l'examen et de la sélection des offres.

Article 2 : La décision 4 octobre 2022 par laquelle le président du conseil départemental de la Haute-Garonne a rejeté l'offre de la société Inconito comme étant anormalement basse et l'a informée de l'attribution du lot n° 1 à la société Hôtel république et du lot n° 2 à la société Jaune-couleur citron, groupe Clever age est annulée.

Article 3 : Il est enjoint au département de la Haute-Garonne, s'il entend conclure un marché ayant le même objet, de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen et de la sélection des offres et à procéder à l'étude de l'offre présentée par la société Inconito.

Article 4 : Le département de la Haute-Garonne versera à la société Inconito la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions du département de la Haute-Garonne tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Inconito, au département de la Haute-Garonne, à la société Hôtel république et à la société Jaune-couleur citron, groupe Clever age.

Fait à Toulouse, le 14 novembre 2022.

Le juge des référés,

B. A

La greffière,

P. TUR

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,