TA Limoges, 10/11/2022, n°1900995

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 juin 2019 et le 15 avril 2020, la société Terra Publica, représentée par Me Soleilhac, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler le marché de services "assistance en communication" conclu le 5 avril 2019 entre le syndicat mixte Dorsal et le groupement constitué de la société bureau Francine et de la société Pirate, l'atelier graphique ;

2°) de condamner le syndicat mixte Dorsal à lui verser la somme de 98 750 euros en réparation du préjudice que lui a causé son éviction illégale de ce marché ;

3°) de mettre à la charge du syndicat mixte Dorsal la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable dès lors qu'elle a été lésée par les conditions de passation du marché ;

- les candidats n'ont pas été informés de ce que la mise en œuvre du sous-critère relatif à la méthodologie tiendrait compte des relations contractuelles antérieures ; la procédure n'a pas mis l'ensemble des candidats à même de présenter des offres en adéquation avec les besoins du pouvoir adjudicateur ;

- le motif invoqué pour justifier le rejet de son offre, tiré de ce que l'interlocuteur dédié au projet serait nouveau, impliquant un temps d'appropriation conséquent, est constitutif d'une rupture d'égalité de traitement dans la sélection des candidats ; ce motif, en ce qu'il a pour objet, et au surplus pour effet, d'avantager la candidature de l'interlocutrice jusqu'alors en charge de l'exécution du précédent marché "communication" du pouvoir adjudicateur, est manifestement discriminatoire ;

- le pouvoir adjudicateur a fait application d'un critère géographique manifestement discriminatoire ;

- il a fait une appréciation erronée de la valeur technique du groupement attributaire ;

- sa demande indemnitaire est fondée dès lors que son offre était régulière ;

- son éviction illégale lui a fait perdre le bénéfice du marché ce qui correspond à un préjudice évalué à 90 000 euros, auquel s'ajoute un préjudice de 2 250 euros correspondant à ses frais de candidature, et une somme de 6 500 euros correspondant à son préjudice commercial.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 novembre 2019 et le 30 juillet 2020, le syndicat mixte Dorsal conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Terra publica en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requérante, comme l'ensemble des candidats, a eu une exacte information sur les conditions de mise en œuvre des critères et sous-critères ;

- la note obtenue par l'attributaire est justifiée par une meilleure prise en compte de ses besoins ; aucune rupture d'égalité entre les candidats ne saurait être retenue ;

- le moyen relatif à l'existence d'un critère géographique est doublement inopérant ;

- la société requérante ne disposait pas de chances sérieuses d'obtenir le marché dès lors que son offre mentionnait une société qui n'avait pas donné son accord pour y figurer ;

- la requérante ne produit aucun élément pour étayer sa demande indemnitaire ;

Par un mémoire en défense enregistré le 12 octobre 2020, la société bureau Francine conclut au rejet de la requête comme non fondée.

Par ordonnance du 7 juillet 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 7 septembre 2022 à 17h.

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme C,

- les conclusions de Mme Khéra Benzaïd, rapporteur public,

- et les observations de Mme B, représentant le syndicat mixte Dorsal.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

2. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne l'appréciation du critère de la valeur technique dans le cadre de la passation du contrat :

3. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " I. - Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ()". Aux termes de l'article 52 de cette ordonnance : "I. - Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution (). / II. - Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence ". Aux termes de l'article 62 du décret du 25 mars 2016 : " () II.- Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution au sens de l'article 38 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux () ". S'il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique, c'est à la condition que ces critères soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché.

4. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 16 octobre 2018, le syndicat mixte Dorsal a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence adaptée ayant pour objet la signature d'un marché de services portant sur des prestations d'actions en communication, de conception graphique et la réalisation de supports de communications. L'article IX.2 du règlement de la consultation prévoit que la valeur technique des offres, pondérée à 70 %, est appréciée au regard, notamment, d'un sous-critère intitulé " Méthodologie - démarche ", lui-même pondéré à 35%, tenant compte de la façon dont le candidat explique sa compréhension des besoins par l'explication de la démarche intellectuelle qu'il entend suivre.

5. Il résulte de l'instruction, et notamment du courrier daté du 5 avril 2019 par lequel le syndicat mixte Dorsal a informé la société Terra Publica du rejet de son offre, que celle-ci a été classée au deuxième rang avec une note globale de 90 sur 100 et que ses notes ont été identiques à celles de l'attributaire, à l'exception de la notation du sous-critère intitulé " Méthodologie - démarche ", pour lequel elle a obtenu une note de 30 sur 35 alors que l'attributaire a, quant à lui, obtenu une note de 33 sur 35. Au titre des motifs qui ont conduit au rejet de son offre figure, s'agissant de l'appréciation du critère "Méthodologie - démarche", la circonstance selon laquelle " l'interlocuteur dédié au projet est nouveau, impliquant un temps d'appropriation conséquent du contexte local pour la prise en main du dossier de manière autonome ". La prise en considération d'un changement de l'interlocuteur dédié au projet, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elle n'aurait pas été déterminante dans le choix de l'offre, a pour effet de désavantager l'ensemble des offres présentées par des candidats dont l'interlocuteur dédié au projet ne serait pas déjà connu du pouvoir adjudicateur. Si le syndicat mixte Dorsal fait valoir, à cet égard, que ses besoins ont davantage été pris en compte par l'attributaire et que l'offre de la société Terra Publica " n'appréhende pas () la notion d'une communication différente selon les départements ", il ne démontre pas que ces motifs suffiraient à justifier le classement au deuxième rang de la société requérante, alors, d'une part, que l'écart de points entre l'offre de cette société et celle de l'attributaire est faible et, d'autre part, que le groupement retenu comme attributaire est notamment composé de la société bureau Francine, dont la dirigeante était précédemment une interlocutrice du syndicat mixte dans le cadre de l'exécution du précédent marché par la société Terra Publica. Dans ces conditions, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, la société Terra Publica est fondée à soutenir que la procédure d'attribution du marché a méconnu le principe d'égalité devant la commande publique et que ce manquement est en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne les conséquences de l'irrégularité commise sur la validité du contrat :

6. L'irrégularité constatée au point 5 du présent jugement, qui n'a affecté, ni le consentement du pouvoir adjudicateur ni le bien-fondé des prestations objets du marché, est insusceptible de régularisation et a trait à la procédure de sélection du cocontractant du syndicat mixte Dorsal. En raison de sa gravité, et dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'une telle mesure comporterait un risque d'atteinte excessive à l'intérêt général, ce vice est de nature à justifier la résiliation du marché de services contesté dans un délai de deux mois à compter de la notification de ce jugement, sous réserve que celui-ci, conclu pour une durée de trois ans reconductible une fois pour une durée maximale d'un an, ne soit pas entièrement exécuté.

7. Il résulte de tout ce qui précède que le marché de services de prestations intellectuelles conclu le 5 avril 2019 entre le syndicat mixte Dorsal et les sociétés bureau Francine et Pirate, l'Atelier graphique, doit, sous réserve qu'il n'ait pas été entièrement exécuté, être résilié dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne les chances sérieuses pour la société d'obtenir le contrat :

8. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas, en principe et sauf stipulation contraire du contrat, à faire l'objet d'une indemnisation spécifique.

9. Il résulte de l'instruction et notamment du courrier de rejet de l'offre de la société Terra Publica que l'examen des offres a abouti à un faible écart de notation globale entre l'offre de la société requérante, classée deuxième, et l'offre de la société attributaire. Le syndicat mixte fait valoir que l'une des sociétés visées dans l'offre de la société Terra Publica, la société CTeretco, n'avait pas donné son accord pour y figurer, et que cette communication intentionnelle de renseignements erronés constituerait un vice d'une particulière gravité, si bien que la société n'avait aucune chance sérieuse d'obtenir le marché. Toutefois, il résulte du mémoire technique présenté par la société Terra Publica que la société CTeretco n'est mentionnée qu'à une seule reprise, à titre d'exemple, au titre des prestataires spécialisés qu'elle serait susceptible de mobiliser pour certaines opérations d'ampleur. Ainsi, et pour regrettable que soit l'ambiguïté de la rédaction de l'offre présentée sur ce point, cette seule mention n'est pas de nature à entacher d'irrégularité l'offre de la société Terra Publica. Par suite, la société Terra Publica, qui a été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché dès lors que son offre, qui n'était pas irrégulière, a été classée en deuxième position, a droit à l'indemnisation de l'intégralité de son manque à gagner.

En ce qui concerne les préjudices invoqués :

10. En premier lieu, la société Terra Publica, en se bornant à produire la liste des factures correspondant au marché conclu avec le syndicat mixte dont elle était précédemment titulaire, ainsi qu'un tableau présentant le détail des heures facturées au syndicat mixte Dorsal en exécution de ce marché, sans justifier le détail et le montant des charges attendues en cours d'exécution du marché, n'établit pas la matérialité du préjudice correspondant au manque à gagner dont elle sollicite la réparation.

11. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la préparation de l'offre présentée dans le cadre du contrat faisant l'objet du présent litige a mobilisé les employés de la société Terra Publica durant cinquante heures. La société sollicite la réparation du préjudice résultant des frais nécessaires à la préparation de la réponse à l'appel d'offre en retenant un taux horaire de 45 euros, dont le montant n'est pas sérieusement contesté par le syndicat mixte. Il y a lieu de faire une juste appréciation du préjudice lié aux frais nécessaires à la préparation de la réponse à l'appel d'offres du marché en le fixant à 2 250 euros.

12. En troisième lieu, si la société Terra Publica se prévaut d'un préjudice commercial en raison du rejet de son offre, elle ne l'établit pas par la simple production d'un courrier de rejet d'une offre ultérieure, dont il ne résulte aucun lien avec le rejet de son offre dans le cadre du marché faisant l'objet du présent litige. Les conclusions tendant à l'octroi d'une somme de 6 500 euros au titre de son préjudice commercial doivent donc être rejetées.

Sur les frais du procès :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Terra Publica, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le syndicat mixte Dorsal demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du syndicat mixte Dorsal une somme de 1 500 euros à verser à la société Terra Publica, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er: Sous réserve qu'il ne soit pas entièrement exécuté, le syndicat mixte Dorsal résiliera le marché de services de prestations intellectuelles conclu le 5 avril 2019 avec la société bureau Francine et la société Pirate, l'Atelier graphique, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 2:Le syndicat mixte Dorsal est condamné à verser à la société Terra Publica la somme de 2 250 (deux mille deux cent cinquante) euros au titre de la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière.

Article 3:Le syndicat mixte Dorsal versera à la société Terra Publica la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4:Les conclusions présentées par le syndicat mixte Dorsal au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5:Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6:Le présent jugement sera notifié à la Société Terra Publica, au syndicat mixte Dorsal et à la société bureau Francine.

Délibéré après l'audience du 27 octobre 2022 où siégeaient :

- Mme Mège, président,

- Mme Siquier, première conseillère,

- Mme Gaullier-Chatagner, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 novembre 2022.

La rapporteure,

N. C

Le président,

C. MEGE

Le greffier,

M. A

La République mande et ordonne

à la préfète de la Haute-Vienne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

Pour le Greffier en Chef

Le Greffier

M. A

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