TA Lyon, 28/11/2022, n°2208065

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 28 octobre et 14 novembre 2022, la société Morel travaux publics (MTP), représentée par Me Cavrois, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure engagée par la commune de Saint-Jean-Bonnefonds pour la passation du marché portant sur le lot n° 1 " Terrassement VRD Abords " de l'opération de construction d'une nouvelle école dans le quartier du Fay ;

2°) d'enjoindre à la commune de Saint-Jean-Bonnefonds de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune de de Saint-Jean-Bonnefonds la somme de 4 000 euros au titre des frais du litige.

Elle soutient que :

- en cours de négociation, la commune a modifié les éléments du marché, en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence ;

- la seconde phase de négociation n'était pas justifiée ;

- la commune a attribué le marché sur le seul critère du prix ;

- la méthode d'évaluation par palier de deux points du sous-critère relatif à la méthodologie de réalisation des prestations du critère de la valeur technique, qui nivelle la valeur intrinsèque des offres, ne permet pas d'attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse et prive de portée le sous-critère ;

- ces manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence et aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures l'ont lésée ;

- la commune de Saint-Jean-Bonnefonds a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des offres en n'appliquant pas correctement les sous-critères relatifs aux méthodologies de réalisation des prestations et en faveur de la protection de l'environnement.

Par un mémoire en défense enregistré le 4 novembre 2022, la commune de Saint-Jean-Bonnefonds, représentée par Me Salen, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Morel TP au titre des frais du litige.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société Morel TP ne sont pas fondés et en tout état de cause, les modifications des éléments du marché en cours de négociation ne sont pas susceptibles de l'avoir lésée.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal ayant désigné Mme Michel, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A ;

- et les observations de Me Guerin pour la société Morel TP et de Me Salen pour la commune de Saint-Jean-Bonnefonds.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 16h30.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat".

2. La commune de Saint-Jean-Bonnefonds a engagé une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, des marchés des 17 lots portant sur les travaux de construction d'une nouvelle école dans le quartier du Fay. Le marché du lot n° 1 " Terrassement VRD Abords " a été attribué à la société Stal TP. La société Morel travaux publics (Morel TP), qui a été informée par un courrier du 19 octobre 2022 du rejet de son offre, classée en seconde position, demande l'annulation de cette procédure.

3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2123-5 du code de la commande publique applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée : "Lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation".  Aux termes de l'article 9 du règlement de la consultation : "() 9-1 Négociation / Après examen des offres, le pouvoir adjudicateur se laisse la possibilité d'engager des négociations (). / Elles tendront () notamment à l'amélioration du rapport qualité/prix de l'offre. / () A l'issue de cette phase de négociation, les candidats disposeront tous du même délai pour remettre une nouvelle offre écrite s'ils le jugent utile, dans un délai qui sera communiqué aux candidats lors de cette phase de négociation. / A l'issue de la phase de négociation, un nouveau classement sera effectué après application des critères de jugements précisés ci-dessus. / En cas de besoin, un second tour de négociation pourra être organisé selon les mêmes conditions que précédemment / ()".

4. Selon le règlement de la consultation, les candidats devaient prévoir, en plus de l'offre de base, s'agissant du lot n° 1, quatre prestations supplémentaires éventuelles (PSE) numérotées de 1 à 4. Selon le cahier des clauses techniques particulières, la PSE 4 portait sur une cuve de stockage des eaux pluviales d'une capacité de 5 000 litres. Le point 2-4 du règlement de la consultation précise que le titulaire sera informé du recours aux PSE au moment de la notification du marché.

5. Il résulte de l'instruction que la commune de Saint-Jean-Bonnefonds a procédé, avant négociation, à une première analyse des offres de base et des PSE proposées par les deux candidats. Elle a organisé une réunion de négociation le 19 septembre 2022 après avoir invité les candidats à proposer un prix pour une modification de la capacité de la cuve de stockage des eaux pluviales, portée à 10 000 litres. Après que les deux candidats ont remis une nouvelle offre, la commune les a informés, par lettres du 4 octobre 2022, de l'abandon des PSE 1 et 4 et de son recours aux PSE 2 et 3, ainsi qu'à une PSE 4 bis portant sur cuve de stockage des eaux pluviales d'une capacité de 10 000 litres. Les deux candidats ont été invités par ces mêmes courriers à actualiser leur décomposition des prix globale et forfaitaire. L'augmentation de la capacité de la cuve de stockage des eaux pluviales en cours de négociation, qui ne saurait être regardée comme une modification substantielle, n'a pas privé la société Morel TP de présenter utilement son offre. Par suite, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce que la commune aurait manqué aux règles de publicité et de mise en concurrence.

6. En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 3, le règlement de la consultation mentionne que l'acheteur public se réserve la possibilité de recourir à la négociation pour améliorer le rapport qualité/prix des offres. Tel a été l'objet de la négociation ainsi qu'il résulte des courriers du 4 octobre 2022 invitant les sociétés Morel TP et Stal TP à produire leur décomposition des prix globale et forfaitaire intégrant, outre les PSE retenues, les remises consenties. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la seconde phase de la négociation doit être écarté comme non fondé.

7. En troisième lieu, la commune de Saint-Jean-Bonnefonds, qui était libre de choisir les critères d'attribution du marché dès lors qu'ils lui permettent de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse et qu'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution conformément aux dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique, a retenu pour le lot n° 1 deux critères portant sur le prix des prestations et la valeur technique, notés chacun sur 20 points. Elle a pondéré ces critères à hauteur respectivement de 40 % et 60 %. La valeur technique des offres a été appréciée en fonction de trois sous-critères, relatifs aux moyens humains, à la méthodologie de réalisation des prestations et à la méthodologie en faveur de la protection de l'environnement, notés respectivement sur 15, 30 et 15 points.

8. D'une part, il résulte du rapport d'analyse des offres du 17 octobre 2022 que les deux candidats ont bénéficié d'appréciations littérales différentes aux sous-critères de la valeur technique. La seule circonstance que les notes attribuées à ces deux offres sont identiques n'établit pas que la commune aurait appliqué le seul critère du prix.

9. D'autre part, le barème de notation annoncé prévoit l'application au sous-critère de la valeur technique relatif à la méthodologie de réalisation des prestations des nombres entiers de 0, 6, 12, 18, 24 et 30 graduellement répartis en six niveaux d'appréciation selon le degré de précision des renseignements donnés par les candidats. La société Morel TP ne démontre pas que cette méthode de notation ne permet pas de tenir compte de la disparité de la valeur technique des offres et est de nature à priver de portée le sous-critère relatif à la méthodologie de réalisation des prestations et qu'elle conduit, de ce fait, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas sélectionnée.

10. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs des offres

11. Il résulte de ce qui précède que la requête de la société Morel TP doit être rejetée, en toutes ses conclusions. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge la somme demandée au titre des frais du lige par la commune de Saint-Jean-Bonnefonds.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Morel TP est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Saint-Jean-Bonnefonds au titre des frais du litige sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Morel travaux publics et Stal TP et à la commune de Saint-Jean-Bonnefonds.

Fait à Lyon, le 28 novembre 2022.

La juge des référés,

C. A

La greffière,

S. Hosni

La République mande et ordonne à la préfète de la Loire en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier