TA Paris, 10/11/2022, n°2221959

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 20 octobre et 4 novembre 2022, la société Reprotechnique, représentée par Me Serrano-Bentchich, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'enjoindre au Syndicat mixte Intercommunal Funéraire en Région Parisienne (SIFUREP) de lui communiquer une copie du rapport d'analyse des offres dans son intégralité ;

2°) d'enjoindre au SIFUREP de communiquer exclusivement au tribunal administratif de Paris une copie du rapport d'analyse des offres dans son intégralité non-occultée ainsi que l'acte d'engagement de l'attributaire ;

3°) de suspendre la passation de l'accord-cadre n°2022 001 ayant pour objet des missions de numérisation, d'indexation et d'intégration des documents de concession des cimetières jusqu'à l'expiration d'un délai de dix jours calendaires à compter de la date à laquelle il sera procédé à la communication par le SIFUREP à la société Reprotechnique le rapport d'analyse des offres dans son intégralité ;

4°) d'annuler la décision du 17 octobre 2022 par laquelle le SIFUREP a rejeté son offre relative au marché de numérisation, d'indexation et d'intégration des documents de concession des cimetières et le cas échéant, la décision d'attribution du marché y afférente à la société Pro Archives Systèmes ;

5°) d'annuler la consultation lancée par ledit syndicat ayant pour objet des missions de numérisation, d'indexation et d'intégration des documents de concession des cimetières ;

6°) d'ordonner au SIFUREP de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, dans le cadre de la consultation ayant pour objet des missions de numérisation, d'indexation et d'intégration des documents de concession des cimetières ;

7°) de mettre à la charge du SIFUREP une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- Le SIFUREP a commis une erreur de fait dans la notation de l'offre de la société attributaire. Son offre a été notée sur 5 points pour le sous-critère 1 de la valeur technique " dispositions et méthodologie " alors que la notation, conformément aux pièces du marché, devait être réalisée sur 4 points ;

- Le SIFUREP a commis une erreur de calcul dans la notation du critère prix ;

- La méthode de notation du critère prix est illégale dès lors que le Détail Quantitatif et Estimatif (DQE) est incohérent compte tenu de l'exécution prévisible du contrat ;

- Le SIFUREP a méconnu les dispositions des articles L. 2152-7 et R. 2152-7 du code de la commande publique en érigeant comme critères de sélection des offres de la valeur technique, le sous-critère n°2 relatif aux " moyens humains et matériels dédiés à l'exécution du marché " ainsi que le sous-critère n°3 relatif à " la qualité des références sur des prestations similaires dans le domaine funéraire " dès lors qu'il s'agit d'une part d'un marché de fournitures courantes et de services, et d'autre part que le sous-critère n°3 susmentionné est sans rapport avec l'objet du marché ;

- Le sous-critère n°3 de la valeur technique est, d'une part, irrégulier dès lors que le SIFUREP a modifié en cours de procédure ce sous-critère n°3 en notant les soumissionnaires sur des critères tirés de leur capacité à numériser un grand volume et à numériser des ouvrages fragiles alors que ces critères n'ont pas été portés à la connaissance des candidats et d'autre part, il est discriminant dès lors qu'il aurait dû aboutir à noter à 0/5 une offre d'une entreprise ne présentant pas une " expérience funéraire " ;

- La méthode de notation du sous-critère n° 4 de la valeur technique relatif à l'optimisation des délais d'exécution est irrégulière dès lors qu'elle laisse au pouvoir adjudicateur une marge d'appréciation discrétionnaire et que cette notation a été réalisée sur le délai total et non sur chacun des trois délais mentionnés à l'acte d'engagement.

Par un mémoire en défense enregistré le 31 octobre 2022, le Syndicat mixte Intercommunal Funéraire en Région Parisienne, représenté par Me Vandepoorter, conclut au rejet de la requête et à ce que la société Reprotechnique Scop soit condamnée à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens invoqués par la société Reprotechnique ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A, en application de l'article

L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Mouchon, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Serrano-Bentchich pour la société Reprotechnique, qui reprend et développe les moyens et conclusions de ses écritures ;

- les observations de Me Vandepoorter pour le Syndicat mixte Intercommunal Funéraire en Région Parisienne, qui reprend et développe ses écritures et fait en outre valoir que les manquements soulevés par la société requérante dans son mémoire en réplique manquent tous en fait.

Considérant ce qui suit :

1.Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé le 22 juin 2022 à la publication du Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics ainsi qu'au Journal officiel de l'Union européenne, le Syndicat mixte Intercommunal Funéraire en Région Parisienne (SIFUREP) a lancé une consultation portant sur l'attribution d'un marché public ayant pour objet des prestations de numérisation, d'indexation et d'intégration des documents de concession des cimetières des adhérents du SIFUREP ainsi que leur intégration au logiciel métier. Deux critères, la valeur technique pour 60 points et le prix pour 40 points ont servi à départager les offres. Par un courrier en date du 17 octobre 2022, la société Reprotechnique a été informée du rejet de son offre aux motifs que son offre n'était pas économiquement la plus avantageuse, qu'elle a obtenu la note de 3,40 sur 4 et qu'elle est classée en deuxième position.

2. Par la présente requête, la société Reprotechnique demande au juge des référés d'annuler la décision du 17 octobre 2022 par laquelle le SIFUREP a rejeté son offre relative au marché ayant pour objet des prestations de numérisation, d'indexation et d'intégration des documents de concession des cimetières des adhérents du SIFUREP ainsi que leur intégration au logiciel métier, d'annuler ladite consultation lancée par le SIFUREP ainsi que d'enjoindre au SIFUREP de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

En ce qui concerne les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat". L'article L. 551-2 du même code dispose que : "Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

4. Il appartient au juge administratif saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions tendant à la communication du rapport d'analyse des offres :

5. La société Reprotechnique demande que soit ordonnée au SIFUREP la production du procès-verbal de la commission d'appels d'offres, le cas échéant au seul juge des référés en dehors de la procédure contradictoire. Toutefois, il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels tel que défini par l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'ordonner la communication de ces documents.

6. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que par un courrier en date du 17 octobre 2022, le SIFUREP a informé la société Reprotechnique de ce que son offre était rejetée, en lui indiquant la note qu'elle avait obtenue pour chacun des critères et sous-critères, les notes obtenues par la société attributaire pour chacun des critères et sous-critère, le prix proposé par la société attributaire, ainsi que les classements des deux sociétés. Par un courrier complémentaire du 20 octobre 2022, le SIFUREP a également communiqué à la société Reprotechnique un tableau reprenant, pour chaque critère et sous-critère, une synthèse de l'analyse de son offre ainsi que de celle de la société attributaire, avec la note obtenue et des développements littéraux permettant de mesurer les mérites respectifs des offres. Dans son mémoire en défense le SIFUREP a communiqué également le rapport d'analyse des offres laissant apparaître les appréciations de l'offre de la société attributaire. Dans ces conditions la société Reprotechnique était à même de contester utilement les motifs du rejet de son offre devant le juge du référé précontractuel.

7. Il résulte des points 5 et 6 que la demande tendant à ce que soit ordonné au SIFUREP la communication du rapport d'analyse des offres doit être rejetée.

Sur les manquements à la procédure de passation :

8. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : "Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. ()". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Et aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. ". Ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire.

9. La société requérante soutient que le sous-critère n°3 de la valeur technique "qualité des références sur des prestations similaires dans le domaine funéraire" est irrégulier dès lors que les prestations objet du marché ne présentent aucune technicité particulière et que ce critère était donc discriminatoire.

10. L'article 8.2 du règlement de la consultation énonce que les offres seront évaluées à partir de deux critères, un critère prix pondéré à 40 points et un critère valeur technique pondéré à 60 points, le critère de la valeur technique étant évalué au regard notamment d'un sous-critère de la "qualité des références sur des prestations similaires dans le domaine funéraire" pondéré à 20% de la note technique. De plus, il résulte de l'instruction que la société requérante a obtenu la note de 2/5 à ce sous-critère, le pouvoir adjudicateur expliquant dans le courrier du 20 octobre 2022 portant sur le rejet de son offre que "le candidat propose des références diverses montrant une capacité indéniable à numériser une grande volumétrie de documents et des ouvrages fragiles. Néanmoins, aucune référence ne porte sur le domaine funéraire et les concessions".

11. En l'espèce, le SIFUREP fait valoir, sans être sérieusement contredit, que les prestations du marché présentent une technicité particulière au domaine funéraire, notamment s'agissant des prestations d'indexation de données au sein du logiciel métier qui nécessitent des analyses du contenu particulier des actes de concessions funéraires. Par conséquent, le SIFUREP avait la possibilité de retenir un critère non discriminatoire reposant sur l'expérience des candidats et en particulier portant sur l'exécution d'autres marchés similaires. Au demeurant ce critère n'a pas avantagé le candidat retenu qui n'avait pas plus que la société Reprotechnique Scop d'expériences en matière de prestations dans le domaine funéraire. Par ailleurs, le SIFUREP pouvait également, sans méconnaître les dispositions citées au point 9, prévoir un sous-critère de la valeur de technique pondéré à 30 % intitulé " moyens humains et matériels dédiés à l'exécution du marché ". Les manquements ainsi allégués manquent en fait.

12. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que la mise en œuvre du même sous-critère de la " qualité des références sur des prestations similaires dans le domaine funéraire " est irrégulière dès lors que le SIFUREP a modifié en cours de procédure ce sous-critère. Il résulte de l'analyse des offres que le SIFUREP s'est fondé, pour fixer la note technique de l'offre de la société requérante et de la société attributaire au titre de ce sous-critère, sur des " références diverses montrant une capacité indéniable à numériser une grande volumétrie de documents et des ouvrages fragiles ". Toutefois, contrairement à ce que soutient la société requérante, cette appréciation ne révèle pas par elle-même une modification des attentes définies à l'article 8.2 du règlement de la consultation dans le cadre de ce sous-critère dès lors que cette capacité était en lien avec une prestation dans le domaine funéraire dans lequel les documents sont nombreux et potentiellement anciens et fragiles. Par suite, le SIFUREP, qui a au demeurant porté sur ce sous-critère la même appréciation et attribué une note identique à la société requérante et à la société retenue, n'a pas méconnu le principe de transparence des procédures. Par suite ce manquement manque en fait.

13. En troisième lieu, la société Reprotechnique Scop fait valoir que le SIFUREP a commis deux erreurs de fait dans la notation des offres. Toutefois, d'une part, il ressort du rapport d'analyse des offres produit en défense que l'offre de la société Reprotechnique Scop concernant le sous-critère n°1 de la valeur technique, relatif aux dispositions et à la méthodologie que le candidat se propose d'adopter pour l'exécution du contrat, comme celle de la société attributaire, a bien été notée sur 5 et non sur 4, contrairement à ce qui a été indiqué par erreur dans la lettre de rejet de l'offre de la société requérante du 17 octobre 2022. D'autre part, contrairement à ce que soutient la société requérante, le pouvoir adjudicateur a correctement appliqué les modalités de notation du critère prix, et notamment les modalités prévues par le règlement de la consultation pour arrondir la note finale de la société Pro Archives Systèmes pour ce critère. Les manquements ainsi allégués manquent en fait.

14. En quatrième lieu, le point 4.1 du CCTP du marché en cause précise que le nombre de fiches à numériser dans le cadre de l'exécution du marché est estimé à 10 000 pour l'ensemble des collectivités, et que ce chiffre pourra varier à la hausse ou à la baisse pendant l'exécution du contrat. Contrairement à ce que fait valoir la société requérante, cette mention n'est pas en contradiction avec les tableaux du CCTP précisant le nombre d'opération prévisibles pour l'exécution de l'accord-cadre, et qui en constitue le détail quantitatif et estimatif (DQE) sur la base duquel le prix des offres a été élaboré. Ces tableaux mentionnent des prévisions de numérisation de document à hauteur de 8 000 sur site et de 2 000 hors site, les autres chiffres portés dans ces tableaux concernant quant à eux les prévisions des quantités d'indexation à effectuer, ce qui constitue une opération distincte de la numérisation. Dès lors, le manquement tiré de ce que le détail quantitatif et estimatif (DQE) serait incohérent au regard de l'exécution prévisible du contrat manque en fait.

15. En cinquième lieu, d'une part, le quatrième sous-critère de la valeur technique, pondéré à hauteur de 20 % des 60 points du critère technique, évaluait " l'optimisation des délais d'exécution visés à l'acte d'engagement ". L'acte d'engagement du marché mentionne trois délais d'exécution, concernant la numérisation des documents, leur indexation et l'intégration des données dans l'outil de l'adhérent. S'il ressort de la synthèse de l'analyse des offres communiquée à la société Reprotechnique par le SIFUREP dans son courrier du 20 octobre 2022 qu'il a été estimé que l'offre de ce candidat et celle de l'attributaire proposaient une " réduction significative du délai total ", cette mention n'établit pas que le pouvoir adjudicateur aurait modifié le sous-critère annoncé dans le règlement de la consultation, dès lors que le délai total est par définition constitué de la somme de chacun des trois délais mentionnés à l'acte d'engagement. D'autre part, la grille d'évaluation de ce sous-critère prévue dans le règlement de la consultation, qui prévoit qu'une note de 0 à 5 sera attribuée selon que la qualité technique de l'offre sera jugée non conforme, peu satisfaisante, passable, bonne, très bonne ou excellente, n'octroie pas au pouvoir adjudicateur, eu égard à l'objet de ce sous-critère pouvant s'apprécier par rapport à l'ampleur des réductions de délais proposés, une liberté de choix discrétionnaire portant atteinte à l'égalité de traitement des candidats et à la transparence

de la procédure. Par suite, le manquement tiré de l'irrégularité de la méthode d'évaluation et de notation de ce sous-critère manque en fait.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la société Reprotechnique n'est pas fondée, au regard des manquements qu'elle invoque, à demander l'annulation de la procédure de passation litigieuse.

Sur les frais liés au litige :

17. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes présentées par les parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Reprotechnique est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du Syndicat mixte Intercommunal Funéraire en Région Parisienne présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Reprotechnique et au Syndicat mixte Intercommunal Funéraire en Région Parisienne.

Fait à Paris, le 10 novembre 2022.

La juge des référés,

B. A

La République mande et ordonne au préfet de la région d'Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

N°2221959