2023, n°2302434

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 27 avril 2023 et le 10 mai 2023, la société Eurovia Midi-Pyrénées, représentée par Me Coronat, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d'ordonner à Toulouse métropole de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres en raison de l'offre anormalement basse du groupement attributaire ;

2°) à titre subsidiaire, d'annuler la procédure de passation portant sur le marché d'appel d'offre ouvert concernant l'accord-cadre de travaux de voirie " chaussées, trottoirs, voirie sur les espaces verts, réfection définitive de tranchées, aménagements liés aux bâtiments : années 2023-2027 (lots n°s 1, 5, 6, 8 et 9) lancée par Toulouse métropole ;

3°) de mettre à la charge de Toulouse métropole la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-sa requête est recevable dès lors, notamment, qu'elle a été lésée par différents manquements commis par le pouvoir adjudicateur ;

-les offres de la société attributaire sur les 6 lots concernés, qui apparaissent toutes inférieures aux siennes dans une fourchette de -28,73% à -34,82%, sont anormalement basses, elle-même ayant dû, alors qu'elle est titulaire dans le cadre du précédent accord-cadre du lot n° 6 dont le périmètre est identique à celui de l'appel d'offres en litige, réhausser ses prix de 20% pour tenir compte du contexte de forte inflation brutalement apparu depuis 2020 et en particulier des variations importantes du cours du pétrole ;

-en prévoyant que, afin de s'assurer que chaque attributaire de lot aura les capacités techniques, financières et professionnelles pour exécuter un ou plusieurs lots en simultané, l'analyse de ces capacités s'effectuera postérieurement à l'analyse des offres, l'article 8.1 du règlement de consultation méconnaît les dispositions de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique telles qu'interprétées par la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie selon laquelle lorsque l'acheteur recourt à la faculté d'examiner les offres avant les candidatures, il doit procéder à l'examen des candidatures de façon impartiale et transparente, de la même manière qu'il l'aurait fait en amont de la procédure et sans que son appréciation soit impactée par l'analyse des offres préalablement menée ;

-les sociétés retenues disposent d'un effectif réduit et insuffisant d'équipes en cas de simultanéité de chantiers en hypothèse permanente ou maximum et la fourniture par les candidats de renseignements erronés sur leurs capacités professionnelles, techniques et financières est susceptible de porter atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats ;

-le règlement de consultation prévoit que certains matériaux doivent être acceptés ou agréés par le maître d'œuvre et cette stipulation impacte le critère et l'évaluation du prix puisque les candidats ne sont pas en mesure de déposer une offre financière annoncée dans le BPU qui correspondra au montant du marché réalisé in fine ;

-il n'est pas établi que la commission d'appel d'offres était régulièrement composée.

Par un mémoire en défense enregistré le 5 mai 2023, Toulouse métropole, représentée par Me Goutal, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Eurovia Midi-Pyrénées la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

-elle a mené la procédure réglementaire de détection d'offres anormalement basses et les candidats ont justifié de manière précise et satisfaisante les prix proposés et l'absence de violation aux obligations légales en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail ;

-la seconde vérification des capacités prévue à l'article 8.1 du règlement de consultation en cas d'attribution de plusieurs lots à un même candidat, non plus lot par lot mais au titre de l'ensemble des lots dont l'attribution est pressentie, n'est aucunement prohibée par le code de la commande publique et, en l'espèce, cette ultime vérification a permis de s'assurer que les attributaires disposent effectivement des capacités pour exécuter les différents lots ;

-en tout état de cause, l'annonce et la réalisation de cette seconde vérification est insusceptible d'avoir lésé la requérante.

Par un mémoire distinct enregistré le 5 mai 2023, Toulouse métropole a produit les réponses apportées par les groupements attributaires à ses demandes de précisions et de justifications de leurs prix et a demandé que ces pièces soient soustraites au contradictoire en application des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire enregistré le 9 mai 2023, la société Exedra Midi-Pyrénées a présenté des observations.

Par deux mémoires enregistrés le 9 mai 2023, la société Lherm TP Midi-Pyrénées a présenté des observations.

Par un mémoire enregistré le 9 mai 2023, la société nouvelle Thomas et Danizan Midi-Pyrénées a présenté des observations.

Par un mémoire enregistré le 10 mai 2023, la société Caro TP a présenté des observations.

Par un mémoire enregistré le 10 mai 2023, la société Eiffage route Grand Sud a présenté des observations.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

-l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 11 mai 2023, en présence de Mme Tur, greffière d'audience :

-le rapport de M. A,

-les observations de Me Coronat, représentant la société Eurovia Midi-Pyrénées, qui a repris ses écritures et a précisé les moyens soulevés dans son mémoire en réplique, en s'interrogeant sur la façon dont Toulouse Métropole a estimé que l'attributaire était en capacité de mobiliser des équipes complètes sur l'ensemble des lots et en particulier des chefs de chantier, et en revenant sur la problématique du critère de provenance des matériaux, indiquant que le fait que les candidats n'aient pas le libre choix est susceptible d'avoir un impact sur les prix dans la mesure où les fournisseurs de granulats appartiennent potentiellement à un groupe,

-les observations de Me David, représentant Toulouse métropole, qui a repris ses écritures en précisant notamment que le dispositif posé à l'article 8.1 du règlement de consultation n'était pas susceptible de léser la société requérante dès lors qu'il pouvait être favorable au candidat suivant et a ajouté que si le règlement de consultation prévoyait une limitation d'attribution à 5 lots par groupement, les groupements candidats étaient différemment constitués et l'attribution a donc respecté ce règlement.

La clôture de l'instruction a été différée au 16 mai 2023 à 12h00.

Par un mémoire enregistré le 15 mai 2023, Toulouse métropole maintient ses écritures précédentes.

Elle ajoute en outre que :

-le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la commission d'appel d'offres est inopérant devant le juge du référé précontractuel et, en tout état de cause, cette commission était régulièrement formée au regard de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales et le quorum était atteint ;

-l'agrément du maître d'œuvre en matière de provenance de matériaux et de produits constitue une condition classique consacrée par le CCAG travaux et la provenance de matériaux ou d'un produit peut être fixée par le marché, et cette exigence n'est pas assimilable à une spécification technique au sens du code de la commande publique ;

-en tout état de cause, le contrôle effectué sur la provenance des matériaux n'a pas eu pour effet de favoriser un opérateur économique particulier, en reprenant une provenance précise, déterminée et, surtout, proposée habituellement par l'un des soumissionnaires ;

-aucun candidat composé des mêmes entités juridiques ne s'est vu attribuer plus de 5 lots et la règle prévue à l'article 8.4. du règlement de la consultation a donc bien été respectée ;

-les éléments produits par le groupement attributaire dans son dossier de candidature permettait de considérer qu'il disposait bien des capacités pour exécuter l'ensemble des lots qui leur ont été confiés.

Par un mémoire enregistré le 16 mai 2023, la société Eurovia Midi-Pyrénées conclut aux mêmes fins que sa requête.

Elle soutient en outre que :

-la catégorie des " employés, techniciens et agents de maîtrise " (ETAM) dans les effectifs des sociétés ne comprend pas que des chefs de chantier et ni Toulouse Métropole, ni les entreprises adjudicataires n'apportent la preuve des effectifs suffisants en termes de chefs de chantier pour l'exécution simultanée des lots attribués ;

-les prix pratiqués par les fournisseurs, usines, carrières, centrales, gisements qui sont agréées par le maître d'œuvre sont ignorés dès lors que c'est ce dernier qui a le dernier mot dans le choix de la provenance des matériaux et il existe au surplus des liens capitalistiques entre les sociétés propriétaires d'usines, carrières, centrales, gisements et les sociétés candidates aux marchés publics de travaux publics de voierie.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence en date du 23 décembre 2022, Toulouse métropole a lancé une consultation en vue de la passation d'un accord-cadre de travaux de voirie " chaussées, trottoirs, voirie sur les espaces verts, réfection définitive de tranchées, aménagements liés aux bâtiments : années 2023-2027 " divisé en 9 lots. La société Eurovia Midi-Pyrénées a candidaté pour les lots n°s 1, 5, 6, 8 et 9 de cette consultation au sein d'un groupement d'entreprises dont elle était le mandataire. Par un courrier en date du 17 avril 2023, Toulouse métropole l'a informée du rejet de ses offres. Par la présente requête, le société Eurovia Midi-Pyrénées demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivant du code de justice administrative, à titre principal d'ordonner à Toulouse métropole de reprendre la procédure de passation en cause au stade de l'analyse des offres et à titre subsidiaire, d'annuler cette procédure de passation.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ".

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne le moyen tiré du caractère anormalement bas des offres :

4. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Selon l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. ".

5. Il résulte des dispositions du code de la commande publique citées au point 4 que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

6. En l'espèce, il ressort des pièces produites par Toulouse métropole par mémoire distinct et soustraites au contradictoire en application des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative qu'en réponse aux demandes de précisions formulées par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure réglementaire de détection d'offres anormalement basses, les sociétés attributaires des lots n°s 1, 5, 6, 8 et 9 de l'accord-cadre en litige ont apporté des éléments qui apparaissent suffisant pour considérer que les prix proposés seraient manifestement sous-évalués et, ainsi, susceptibles de compromettre la bonne exécution du marché, ce alors même qu'ils ressortent, pour ces cinq lots, inférieurs à ceux proposés par la société requérante dans une fourchette de -28,73% à -34,82%.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique :

7. Aux termes de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique : " La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché. ".

8. Il ressort des énonciations de l'article 8.1 du règlement de consultation que, estimant que l'accord-cadre en litige présentait un enjeu fort d'exécution simultanée de travaux sur l'ensemble des lots, le pouvoir adjudicateur a souhaité s'assurer que chaque attributaire de lot aurait les capacités techniques, financières et professionnelles pour exécuter un ou plusieurs lots et, qu'à cette fin, il a décidé que l'analyse de ces capacités s'effectuerait postérieurement à l'analyse des offres. Contrairement à ce que soutient la société requérante, ce procédé n'est pas prohibé par les dispositions précitées de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique.

En ce qui concerne le moyen tiré des capacités humaines insuffisantes :

9. Aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ". Aux termes de l'article R. 2143-11 du code de la commande publique : " Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure, l'acheteur peut exiger la production des renseignements et documents dont la liste figure dans un arrêté annexé au présent code. ". Aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 22 mars 2019 pris en application de l'article précité : " I - Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l'acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci-dessous. Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, cette liste est limitative. () / 3° Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années ; () ".

10. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel précité. Les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

11. Si la société Eurovia Midi-Pyrénées soutient qu'il n'est pas établi que le groupement attributaire dispose d'un effectif suffisant dans la qualification de chefs de chantier pour l'exécution simultanée des lots attribués, le règlement de consultation ne prévoyait pas l'obligation de distinguer spécifiquement cette qualification dans les dossiers de candidatures et les éléments fournis par le groupement sont conformes à ce qui peut seulement et limitativement être exigé par le pouvoir adjudicateur en vertu de l'article 3 de l'arrêté du 22 mars 2019 précité. En tout état de cause, au vu des éléments versés dans l'instance s'agissant des effectifs globaux des entreprises composant le groupement et en particulier de l'effectif d'employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM), Toulouse Métropole a pu estimer, sans commettre d'erreur manifeste, que le groupement attributaire disposait des moyens humains suffisants pour l'exécution des lots en cause.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la commission d'appel d'offres :

12. Le moyen tiré de ce que la composition de la commission d'appel d'offres serait irrégulière manque en tout état de cause en fait.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du règlement de consultation par l'attribution de plus de 5 lots au même candidat :

13. Si, certes, le règlement de consultation prévoyait une limitation d'attribution à 5 lots par groupement, les groupements candidats étaient différemment constitués et le pouvoir adjudicateur n'a donc en réalité pas attribué plus de 5 lots à un même groupement.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que le principe de l'agrément des matériaux par le maître d'œuvre entrave la libre concurrence :

14. La société requérante n'établit pas sérieusement que le principe de l'agrément des matériaux par le maître d'œuvre fausserait la libre concurrence.

15. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Eurovia Midi-Pyrénées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les frais liés au litige :

16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Toulouse métropole, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Eurovia Midi-Pyrénées demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Eurovia Midi-Pyrénées une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par Toulouse Métropole et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Eurovia Midi-Pyrénées est rejetée.

Article 2 : La société Eurovia Midi-Pyrénées versera à Toulouse métropole une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Eurovia Midi-Pyrénées, à Toulouse métropole, à la société Eiffage route Grand Sud, à la société Caro TP, à la société Lherm TP Midi-Pyrénées, à la société Thomas et Danizan Midi-Pyrénées et à la société Exedra Midi-Pyrénées.

Fait à Toulouse, le 19 mai 2023.

Le juge des référés,

B. A

La greffière,

P. TUR

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,