TA Nancy, 18/01/2023, n°2203796

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 29 décembre 2022 et un mémoire complémentaire enregistré le 16 janvier 2023, la SARL Boulanger BTP, représentée par Me Demarest, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure d'attribution des lots n° 3 et 8 relatifs au programme de travaux de deuxième tranche des travaux d'alimentation en eau potable (amélioration du réseau d'eau potable - renouvellement des réseaux fuyards) passée par le syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois ;

2°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est recevable dès lors qu'elle est lésée par l'attribution des lots 3 et 8 à une autre entreprise ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique dès lors que le règlement de la consultation précise que le pouvoir adjudicateur choisira l'offre la mieux-disante, et non l'offre économiquement la plus avantageuse, neutralisant ainsi le critère de la valeur technique de l'offre ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe de transparence en n'informant pas les candidats de la pondération et de la hiérarchisation des sous-critères de la valeur du mémoire technique, représentant 40 % de la note totale ;

- la circonstance qu'elle n'ait pas sollicité de renseignements complémentaires est sans incidence ;

- le syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xantois a dénaturé son offre en ne lui attribuant pour chacun des lots qu'une note technique de 33,8/40, alors que son mémoire répondait à tous les sous-critères énoncés dans le règlement de consultation : contrairement à ce qu'a retenu le pouvoir adjudicateur, elle ne s'est pas bornée à faire une description rapide de la méthodologie pour les travaux d'eau potable au titre du sous-critère de l'organisation du chantier, le sous-critère relatif à l'information des propriétaires ne prévoyait pas celle des riverains, de sorte qu'aucun point ne pouvait lui être retiré à ce titre, elle a détaillé de manière précise les modalités de visite des sites, de sorte que le retrait de trois points procède d'une dénaturation.

Par des mémoires en défense enregistrés le 6 janvier 2023, le syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois, représenté par son président en exercice, conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- le pouvoir adjudicateur a pris en compte le critère de la valeur technique dans l'analyse des offres ;

- si le pouvoir adjudicateur a fait le choix de ne pas préciser, dans son règlement de consultation, la pondération et la hiérarchisation des différents sous-critères et items permettant d'obtenir la note maximale au critère de la valeur du mémoire technique, dès lors que chaque candidat était déjà suffisamment informé, la société requérante n'a pas fait usage de la possibilité de lui adresser une demande de renseignements complémentaires pour connaître la pondération des sous-critères ;

- la société requérante n'a pas respecté l'exigence, prévue à l'article 3.2.5 du règlement de consultation, de présenter dans des paragraphes séparés les différents items ;

- si la tranche optionnelle du lot n° 8 n'avait pas été retenue, la société requérante aurait été attributaire du lot n° 8 ;

- en revanche, la société requérante ne démontre pas qu'elle aurait été lésée par les manquements qu'elle invoque et elle n'aurait pas pu obtenir le lot n° 3 du marché ;

- il y a lieu de soustraire au contradictoire les mémoires techniques des offres des groupement ou entreprise attributaires, dès lors que la divulgation des éléments qu'ils contiennent serait contraire à un secret protégé par la loi.

Par un mémoire enregistré le 13 janvier 2023, la société Sogea Est BTP, représentée par Me Hourcabie, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Elle soutient que :

- l'information délivrée par le pouvoir adjudicateur aux différents candidats quant aux critères de choix et leur juste application a été suffisante, dès lors que dans les marchés à procédure adaptée, les critères d'attribution n'ont pas à faire l'objet d'une pondération ;

- le syndicat a porté à la connaissance des soumissionnaires les critères de choix, mais également leur pondération ;

- le syndicat a appliqué les critères de choix et la pondération portée à la connaissance des soumissionnaires ;

- dès lors que la société requérante, qui est au nombre des opérateurs raisonnablement informés et normalement diligents, ou raisonnablement vigilants, n'a formulé aucune remarque ou observation, le moyen est inopérant ;

- la société requérante a pu présenter une offre selon des modalités appropriées à l'objet ou aux caractéristiques du marché en cause ;

- même en attribuant à la société requérante le maximum des points prévus au regard du critère de la valeur du mémoire technique, elle n'aurait pas pu être attributaire du marché, de sorte que le moyen est inopérant ;

- il n'est pas démontré que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé l'offre de la société requérante ;

- en tout état de cause, le moyen est inopérant compte tenu du fait de l'écart entre les offres en ce qui concerne le critère du prix.

Par un mémoire enregistré le 16 janvier 2023, la société STPI, représentée par Me Madjri, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Elle soutient que :

- le société requérante, qui n'a posé aucune question lors de la procédure et n'a soulevé aucune contestation, ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ;

- le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique manque en fait, les expressions " offre la mieux disante " et " offre économiquement la plus avantageuse ayant le même sens ;

- un marché à procédure adaptée n'est soumis qu'à une simple obligation de hiérarchisation des critères, et non de pondération ;

- la méthode de notation ne peut utilement être contestée devant le juge ;

- la société STPI aurait eu la meilleure note, quelle que soit la manière de pondérer les notes ;

- l'offre de la société requérante, qui n'était pas conforme au règlement de la consultation, aurait pu être déclarée comme étant irrégulière.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Di Candia, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 17 janvier 2023 à 10h00 :

- le rapport de M. Di Candia, juge des référés ;

- les observations de Me Demarest, représentant la SARL Boulanger BTP, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens, en précisant les raisons pour lesquelles son offre a été dénaturée ;

- les observations de M. Sauvage, président du syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois, qui reprend ses conclusions et moyens écrits ;

- les observations de Me Hourcabie, représentant la société Sogea Est BTP ;

- et les observations de Me Madjri, représentant la société STPI.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique du 17 janvier 2023 à 10h47.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois a lancé une procédure adaptée en vue d'attribuer les différents lots du programme de travaux de deuxième tranche des travaux d'alimentation en eau potable (amélioration du réseau d'eau potable - renouvellement des réseaux fuyards). La SARL Boulanger s'est portée candidate à l'attribution des lots n° 3 (opération 8 - renouvellement des conduites - Liaison entre Châtenois et Balléville/ opération 10 - renouvellement des conduites - Liaison entre Balléville et Le Ménil-sur-Vair) et n° 8 (opération 18 - renouvellement des conduites - Liaison entre Rainville / Saint-Paul / Removille) de ces opérations. Par des courriers du 20 décembre 2022, la SARL Boulanger BTP a été informée du rejet de ses offres, de l'attribution du lot n° 3 au groupement d'entreprises composé des sociétés Sogea Est BTP, Eurovia, Ray et Hydr'eau services et du lot n° 8 à la société STPI. La SARL Boulanger BTP demande au juge des référés d'annuler les procédures d'attribution des lots n° 3 et 8.

Sur les conclusions à fin d'annulation du contrat :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

En ce qui concerne le lot n° 8 :

3. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. / Les offres sont appréciées lot par lot. / Le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 ". Selon l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; () ". Aux termes de son article R. 2152-11 : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

4. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

5. La société requérante, dont il ne résulte pas de l'instruction que l'offre aurait dû être déclarée irrégulière, soutient que le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre des critères et des sous-critères de sélection des offres dont la hiérarchisation et la pondération auraient dû être portées à sa connaissance. En l'espèce, alors même que le marché en cause était un marché à procédure adaptée, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, le règlement de la consultation précisait en son article 3.2.5 que le mémoire technique des offres des entreprises serait apprécié au regard des sous-critères suivants : l'organisation du chantier, les contraintes du site, les fournitures, le programme d'exécution et les mesures environnementales, d'hygiène et de sécurité, chacun de ces sous-critères étant lui-même précisé. Il résulte du rapport d'analyse des offres que le critère de la valeur du mémoire technique a finalement été apprécié en fonction de l'organisation de chantier, pour 25 points (lui-même apprécié au regard des moyens en personnel et matériel, pour 8 points, de la qualification et des références des personnes, pour 5 points, de l'interlocuteur référent, pour 2 points, et de la méthodologie des travaux, pour 10 points), des contraintes de chantier, pour 40 points (elles-mêmes appréciées au regard des informations des propriétaires, pour 5 points, du maintien de l'accessibilité, de la circulation et de la gestion de la circulation des engins, pour 10 points, de la zone de chantier, pour 5 points, du stockage et de la décharge, pour 5 points, et de la visite du site, des points sensibles et des photographies annotées, pour 15 points), des fournitures et des fournisseurs, pour 10 points (eux-mêmes appréciés en fonction des fournitures et fournisseurs, pour 5 points, et des fiches techniques, pour 5 points), du programme d'exécution, pour 15 points (lui-même apprécié au regard du programme d'exécution, pour 5 points, de la durée prévisionnelle des travaux, pour 5 points, et du phasage des travaux, pour 5 points), et enfin de l'hygiène, de la sécurité et des mesures environnementales, pour 10 points (elles-mêmes appréciées au regard de l'hygiène et de la sécurité, pour 5 points, et des mesures environnementales, pour 5 points). Eu égard à la nature et à l'importance de cette pondération, les sous-critères mis en œuvre dans l'analyse des offres doivent être regardés comme ayant constitué des critères de sélection. Ainsi, leur pondération et hiérarchisation auraient dû être portées à la connaissance des candidats.

6. Eu égard à l'influence déterminante qu'a pu exercer ce manquement du syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois à son obligation de transparence, celui-ci est susceptible d'avoir lésé la société requérante. Ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, et nonobstant la circonstance que la société requérante n'avait pas sollicité du pouvoir adjudicateur des informations sur la pondération et la hiérarchisation des sous-critères indiqués, il y a lieu d'annuler la procédure de passation du lot n° 8 du marché dans son intégralité, y compris la décision d'attribuer le marché à la SAS STPI et celle de rejeter l'offre de la SARL Boulanger BTP.

En ce qui concerne le lot n° 3 :

7. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, le règlement de consultation fait référence à la notion d'" offre la mieux disante ", prise dans son acception d' " offre économiquement la plus avantageuse ", et non à " l'offre la moins disante ". D'ailleurs, l'article 4.2.1 du règlement de consultation définit deux critères d'attribution, celui du prix des prestations, à hauteur de 60 %, et celui de la valeur du mémoire technique de l'offre, à hauteur de 40 %. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu les dispositions précitées de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique.

8. En deuxième lieu, pour les mêmes motifs que ceux énoncés aux points 5 et 6, le pouvoir adjudicateur a manqué à son obligation de transparence. Toutefois, il résulte de l'instruction que la SARL Boulanger BTP aurait, s'agissant du lot n° 3, obtenu une note globale inférieure à celle obtenue par le groupement constitué des sociétés Sogea Est BTP, Eurovia, Ray et Hydr'eau services, même en obtenant la note maximale sur le critère de la valeur du mémoire technique de l'offre. Ainsi, la SARL Boulanger BTP n'a pu être lésée par le manquement relevé au point 7 dès lors qu'elle n'était, quel que soit son niveau d'information sur ce critère, pas susceptible de se voir attribuer le marché litigieux. Elle ne peut ainsi pas utilement se prévaloir d'un tel manquement à l'obligation de transparence.

9. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi au choix de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

10. Si la société requérante soutient que le syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois a dénaturé le contenu de son offre relative au lot n° 3 en appréciant la valeur de son mémoire technique, elle ne l'établit pas en se bornant à mettre en doute la note qui lui a été attribuée au titre des différents items des sous-critères précités. En tout état de cause, elle n'aurait pu, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 8, obtenir une note globale supérieure à celle obtenue par le groupement constitué des sociétés Sogea Est BTP, Eurovia, Ray et Hydr'eau services. N'ayant ainsi pas pu être lésée par un tel manquement, elle ne peut utilement s'en prévaloir.

11. Il résulte de ce qui précède qu'il y a seulement lieu d'annuler la procédure de passation d'attribution du lot n° 8 du marché en litige et de rejeter le surplus des conclusions à fin d'annulation de la requête.

Sur les frais d'instance :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL Boulanger BTP, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la société STPI au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à la charge des autres parties les frais exposés par elles dans le cadre de la présente instance et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation du lot n° 8 du programme de travaux de deuxième tranche des travaux d'alimentation en eau potable (amélioration du réseau d'eau potable - renouvellement des réseaux fuyards) est annulée dans son intégralité.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées en défense sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Boulanger BTP, au syndicat intercommunal des eaux de la Vraine et du Xaintois, aux sociétés Sogea Est BTP, Eurovia, Ray, Hydr'eau services et STPI.

Fait à Nancy, le 18 janvier 2023.

Le juge des référés,

O. Di Candia

La République mande et ordonne à la préfète des Vosges en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.