TA Toulon, 14/03/2023, n°2300553

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée les 22 février 2023, la société Transdev, représentée par Selarl d'avocats Symchowicz-Weissberg et Associés agissant par Me Letellier, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative de :

- Annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par la Métropole Toulon Provence Méditerranée tendant à la conclusion d'une délégation de service public pour l'exploitation du service de transport terrestre et maritime de voyageurs;

- Mettre à la charge de la Métropole Toulon Provence Méditerranée la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure est affectée par le choix de méthodes d'évaluation ayant pour effet de neutraliser la portée de certains critères de choix, en particulier le critère financier : l'analyse financière opérée, qui pourtant intègre nombre d'éléments, ne prend pas véritablement en considération un élément essentiel de la valorisation financière d'une concession de transports, à savoir l'influence des offres présentées par les candidats sur le plan d'investissements que l'autorité concédante va devoir, elle, supporter ; il convient tout autant d'évaluer l'impact financier que les propositions des opérateurs vont avoir sur les charges d'investissement que va devoir directement prendre en charge l'autorité délégante pour mettre en œuvre l'offre de services proposée, c'est-à-dire le montant du plan pluriannuel d'investissement (PPI) ; si le premier volet a été évalué et mis en avant dans le rapport du président, au travers de son élément d'appréciation n° 1 lié au " moindre recours au fond public en considération du montant total du forfait de charges (base, options) et de l'engagement de recettes (bases et options) " , le second (investissements à la charge de l'autorité délégante), qui est pourtant le seul à permettre une analyse purement arithmétique, et donc indispensable, des offres, n'est pas pris en considération dans la mise en œuvre de cet élément d'appréciation. Alors qu'il est le seul à permettre une analyse comparative de données financières " brutes ", qui forment, ensemble, les charges qui seront in fine supportées par l'autorité délégante, cet élément d'appréciation n° 1 exclut purement et simplement la charge d'investissement, ce qui a pour effet direct de fausser la comparaison des offres. L'analyse est d'autant plus biaisée que la Métropole a intégré dans son évaluation nombre d'éléments d'appréciation, plus ou moins résiduels, redondants ou inutiles mais présentant le même poids que l'élément d'appréciation principal portant sur le coût net, vidant encore davantage de sa substance le critère financier et son élément d'appréciation n° 1 lié au moindre recours aux fonds publics. En isolant des paramètres financiers isolés de l'offre financière globale, la Métropole a neutralisé et donc dénaturé la portée de l'élément d'appréciation n°1, à l'avantage du candidat attributaire qui, présentant une offre financière significativement moins performante que celle de la société Transdev SA, voit son offre financière artificiellement rattrapée par des " ratios très performants ".

- la procédure se trouve viciée en raison de la méconnaissance du principe de transparence et de la mise en œuvre, subséquente, d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire de la Métropole : la méthode de notation utilisée par la Métropole, dont la mise en œuvre s'avère illégitimement défavorable à la société Transdev SA, a été définie tardivement, au stade des offres finales, et connaissance prise des offres reçues, ce qui caractérise un manquement au principe de transparence ; la Métropole n'a pas appliqué la méthode qu'elle a définie, se contentant de porter une appréciation globale sur chacun des quatre critères, et non sur chacun des éléments d'appréciation de chaque critère ; Aucune appréciation ni aucune note n'est portée en face des éléments d'appréciation, seule une appréciation " globale " étant présentée en fin de tableau de comparaison ; les éléments mis en avant par la Métropole révèlent de nombreuses confusions, imprécisions et, in fine, dénaturations des éléments d'appréciation définis dans le règlement de la consultation.

- La procédure conduite par la Métropole méconnaît le principe d'égalité de traitement des candidats : son offre de l'exposante a été dénaturée, que les négociations ont été orientées et que l'offre de l'exposante se trouve pénalisée pour un motif erroné ; il ressort du rapport de présentation que la Métropole a adopté certains partis-pris dans l'analyse des offres qui, à les supposer compatibles avec l'énoncé de l'élément d'appréciation, s'avèrent illégitimement favorables à l'offre de l'attributaire pressenti ; en faisant le choix de se contenter de données brutes- en laissant au demeurant ouverte la question de la fermeté de l'engagement sur la réduction du taux de fraude qui constitue un risque du délégataire pris en compte dans l'élaboration de l'offre financière globale - sans prendre la peine d'utiliser ces données pour mesurer la performance effective de l'offre de chaque concurrent, la Métropole a, de nouveau, artificiellement valorisé l'offre de l'attributaire pressenti au détriment de la société Transdev SA ; la mise en perspective de l'analyse des offres avec les conditions dans lesquelles les négociations se sont déroulées conduisent à considérer que la Métropole a méconnu le principe d'égalité de traitement en l'orientant dans la mauvaise direction, le tout au profit de son unique concurrente ; son offre a été dénaturée à plusieurs titres, en particulier dans la mise en œuvre du critère n° 2 " qualité du service ".

Par un mémoire, enregistré le 8 mars 2023 la Métropole Toulon Provence Méditerranée représentée par la SELAS Adaltys Affaires Publiques agissant par Me Boiton, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Transdev à lui verser la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 8 mars 2023, le groupement ayant pour mandataire la société RATP Développement représenté par le cabinet JONES DAY agissant par Me Delelis, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Transdev à lui verser la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 9 mars à 10h00, en présence de Mme Aparicio, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Letellier pour la société Transdev ;

- les observations de Me Boiton pour la Métropole Toulon Provence Méditerranée

- les observations de Me Delelis pour le groupement ayant pour mandataire

RATP Développement.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré présentée pour la société Transdev a été enregistrée le 10 mars 2023 ;

Une note en délibéré présentée pour la Métropole Toulon Provence Méditerranée a été enregistrée le 13 mars 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis de publicité envoyé à la publication le 4 février 2022, la Métropole Toulon Provence Méditerranée a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence en vue de la conclusion, pour une durée de six ans, d'une délégation de service public pour l'exploitation du service de transport terrestre et maritime de voyageurs. Le président de la Métropole a décidé de présenter à son assemblée délibérante un rapport favorable au choix de l'offre présentée par la société RATP Développement.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

Sur les conclusions à fin d'annulation et d'injonction

3. Aux termes de l'article L.3121-1 du code de la commande publique : " L'autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article L.3124-5 du même code : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ".

En ce qui concerne la méthode d'évaluation du critère financier

4. Une méthode d'évaluation n'est entachée d'irrégularité que si, en

méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de

transparence des procédures les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les

offres au titre de chaque critère d'attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères

dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères d'attribution par

combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces

critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire,

pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux

classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur

avantage économique global ne soit pas choisie.

5. Il résulte de l'instruction que les éléments d'appréciation n° 1 (coût certain du contrat / coûts contractuels d'exploitation) et n° 3 (cohérence des charges prévisionnelles d'investissement) ne sont pas dépourvus de tout lien avec le critère financier dont ils permettent l'évaluation et que leur combinaison n'est pas de nature à priver ce dernier de sa portée ou à neutraliser sa pondération. Dans cette logique, la Métropole était libre d'analyser les coûts du kilomètre commercial proposés par les candidats, ces éléments étant en lien direct avec le critère financier et notamment le coût net des prestations rendues. Il ressort ainsi de l'instruction que le candidat Groupement RATP Développement et SNT SUMA a proposé un coût net total supérieur à celui de son concurrent alors qu'il a présenté un coût du kilomètre commercial inférieur, en raison d'une offre kilométrique plus importante. La circonstance qu'une même donnée soit utilisée directement ou indirectement pour appréhender plusieurs éléments d'appréciation n'implique pas pour autant que lesdits éléments d'appréciation soient dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation.

6. Si la société requérante soutient que la Métropole a donné un " poids considérable " à l'élément d'appréciation n°2 relatif à la capacité à optimiser l'offre financière de base pour le réseau A et donc un poids équivalent au coût net sur la durée du contrat qu'elle considère comme l'élément d'appréciation principal, alors même que le réseau A n'aurait une durée d'exploitation que de 4 mois, une telle démarche n'est pas entachée d'erreur dès lors que ces éléments d'appréciation ont un lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation de manière proportionnée.

7. De la même manière, si la société requérante soutient que la Métropole a, au

travers de l'élément d'appréciation n°3, " isolé " certaines données telles que les ratios de

coûts et les frais de siège et marge qui concourent à l'établissement du coût net afin que l'offre de sa concurrente qu'elle considère comme " significativement moins performante " que la sienne se trouve " artificiellement rattrapée ", une telle méthode a permis à la Métropole de s'assurer que les offres présentées étaient cohérentes et crédibles, en ce compris avec les références nationales du secteur, l'analyse de la marge et aux frais de siège constituant, par ailleurs, une composante avérée de l'offre financière.

8. Si la société Transdev expose que l'appréciation du coût

net pour la Métropole aurait été " neutralisé " par l'élément d'appréciation n°4 relatif à la

maîtrise de l'évolution des coûts en cas d'évolution du service alors même que, selon elle, cet

élément serait " peu pertinent " compte tenu de la durée de 6 ans du contrat, il ne ressort pas de l'instruction que le pouvoir délégant aurait commis une erreur manifeste dans la définition de cet élément d'appréciation qu'elle a pu librement définir et appliquer aux deux concurrents dans le strict respect du principe d'égalité, cet élément étant, par ailleurs, parfaitement connu de la

société Transdev dès le lancement de la consultation.

9. Enfin, si la société Transdev fait valoir que

l'élément d'appréciation n°5 portant sur les engagements contractuels relatifs aux objectifs de

fréquentation et de diminution du taux de fraude " neutraliserait ", lui aussi, l'élément

d'appréciation n°1 en " isolant " des paramètres déjà utilisés pour l'élaboration de l'offre

financière globale, la circonstance que certaines données figurent au sein de l'élément

d'appréciation n°5 ne signifie pas qu'ils ont été " isolés " ou qu'ils n'auraient pas été pris en

compte ou encore qu'ils auraient eu pour conséquence de valoriser l'offre du Groupement

RATP Développement et SNT SUMA alors même que cet élément d'appréciation apparait comme nécessairement en lien avec le critère financier.

10. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode d'évaluation du critère financier doit être écarté.

En ce qui concerne l'irrégularité de la mise en œuvre de la méthode de notation

11. Aux termes de l'article 7.2 du règlement de la consultation en cause : " les offres des candidats seront examinées selon les critères pondérés ". Il résulte par ailleurs de l'instruction que la méthode de notation a été fixée lors de l'élaboration du DCE avant publication et que le rapport du Président qui reprend en synthèse l'évaluation des offres, fait ressortir une appréciation globale par critère conformément à la règle que la Métropole s'était fixée. La circonstance que ce rapport du Président ne fasse pas ressortir une notation par

élément d'appréciation est sans incidence sur la régularité de la procédure.

Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré du prétendu non-respect de la mise en œuvre

de méthode de notation définie par la Métropole doit également être rejeté.

En ce qui concerne la dénaturation des éléments d'appréciation

12. D'une part, il ne ressort pas de l'instruction que s'agissant tant de l'analyse des coûts par kilomètre commercial ou encore de l'optimisation de ces coûts sur la durée du contrat au titre du critère financier, que des objectifs de fréquentations ou de l'analyse de la force de proposition technique, la Métropole Toulon Provence Méditerranée aurait dénaturé le contenu de l'offre de la société requérante, laquelle analyse s'est fondée sur les données et précisions exactes fournies par cette dernière. Il en résulte que le moyen tiré la dénaturation des éléments d'appréciation doit aussi être rejeté.

13. D'autre part, la société requérante reproche à la Métropole d'avoir, à tort, pris en compte un taux de réserve recalculé à 6% qui ne correspondrait pas aux différents taux proposés dans son offre, de s'être basée sur une optimisation du nombre de kilomètres totaux par moyen matériel qui ne correspond pas au ratio qu'elle aurait proposé ainsi qu'un nombre de kilomètres commerciaux calculé par agent de conduite et son optimisation, sur la durée du contrat qui ne ressort pas des termes de son offre, d'avoir fait abstraction des éléments de son offre concernant les dépôts dont elle dispose pour l'exploitation du réseau et de n'avoir pas pris connaissance de son offre en matière d'amélioration de la démarche qualité et aurait ainsi considéré que son offre ne présentait aucune amélioration. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'ensemble des données utilisées par le pouvoir délégant pour apprécier l'offre de la société requérante sont conformes au contenu de cette offre, sans aucune dénaturation.

14. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de la dénaturation des offres doit être rejeté.

En ce qui concerne l'irrégularité de l'analyse des offres

15. La société Transdev fait valoir que l'appréciation de son offre au titre de l'élément d'appréciation n°1 du critère financier est " erronée " dès lors que la donnée utilisée pour comparer les offres des candidats ne reposerait pas sur une même base de calcul, que l'appréciation de son offre portée par la Métropole au titre de l'élément d'appréciation n°3 du critère financier a été " faussée " par sa comparaison au coût unitaire moyen par kilomètre effectué tel qu'il résulte des chiffres de l'Union des Transports Publics et Ferroviaires, alors même que les mérites de son offre auraient été différents si le ratio utilisé avait intégré le coût unitaire de tous les kilomètres effectués (y compris les kilomètres HLP) et non pas uniquement le coût unitaire moyen par kilomètre commercial, qu'au titre de ce même élément, l'appréciation de la Métropole a directement et " indument favorisée " l'offre de sa concurrente alors même que son plan prévisionnel d'investissement se trouvait plus optimisé, que l'appréciation de son offre par la Métropole au titre de l'élément n°5 du critère financier n'a pas traduit la prétendue " meilleure performance de l'offre de la société Transdev SA " en faisant le choix de se contenter de données brutes sans utiliser ces données pour mesurer la performance effective de chaque offre et qu'enfin les mérites de son offre ont été appréciés " négativement " au titre de l'élément d'appréciation n°1 du critère relatif à la qualité du service basé sur les engagements techniques et juridiques alors que seule son offre permettait de " répondre strictement aux attentes de la Métropole " quant à la mise en œuvre du projet du TCSP (Transport en site propre).

16. Toutefois, l'ensemble de ces griefs en tant qu'ils ne relèvent pas des moyens auxquels il a déjà été répondu aux points précédents (méthode d'évaluation du critère financier, irrégularité de la mise en œuvre de la méthode de notation et dénaturation des éléments d'appréciation) relèvent de l'appréciation portée par l'autorité administrative sur les mérites respectifs des candidats, appréciation qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel d'apprécier.

17. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de l'irrégularité de l'analyse des offres doit également être rejeté.

En ce qui concerne l'irrégularité des conditions de négociations

18. Aux termes de l'article L.1411-5 du code général des collectivités : " () Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article L. 3124-1 du code de la commande publique." et selon l'article L. 3124-1 du code de la commande publique : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation "

19. D'une part, la circonstance que la Métropole ait estimé que l'offre de la société Transdev était " trop optimiste " en matière de réduction du taux de fraude n'est pas de nature à démontrer une quelconque rupture d'égalité de traitement ou une incitation à répondre dans un sens déterminé à une question légitimement posée.

20. D'autre part, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la Métropole a manqué au principe d'égalité de traitement des candidats en l'invitant à phaser le réseau B, dès lors que souhaitant se voir proposer une offre de transport évolutive sans

perturbation majeure pour les usagers, c'est-à-dire sans effet " big-bang ", cette même question ayant été posée aux deux candidats dans les mêmes termes.

21. Il résulte ce qui précède que le moyen tiré de l'irrégularité des conditions de négociations doit être rejeté.

22. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions présentées à fin d'annulation et d'injonction par la société Transdev ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais d'instance :

23. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Transdev, une somme de 5000 euros au bénéfice de la Métropole Toulon Provence Méditerranée et une somme de 5 000 euros au bénéfice du groupement ayant pour mandataire RATP Développement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Transdev est rejetée.

Article 2 : La société Transdev versera la somme de 5 000 euros à la Métropole Toulon Provence Méditerranée et la somme de 5 000 euros au groupement ayant pour mandataire

RATP Développement, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Transdev, à la Métropole Toulon Provence Méditerranée et au groupement ayant pour mandataire

RATP Développement.

Fait à Toulon, le 14 mars 2023.

Le Vice-président

Juge des référés,

Signé

Ph. A

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Le greffier

N°2300553