TA Toulouse, 10/11/2022, n°2205749

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 30 septembre 2022, la société Polymorph software, représentée par Me Khatri, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre à l'Office de tourisme La Toscane occitane de lui fournir les pièces suivantes relative au marché public litigieux : le registre d'enregistrement des offres, le procès-verbal d'ouverture des enveloppes et de réunions, le nom des entreprises ayant déposé une offre, une copie des références professionnelles produite par l'entreprise 9b+, une copie des formulaires DC1 et DC2 de l'entreprise 9b+, une copie des attestations fiscales et sociales de l'entreprise 9b+ et de l'intégralité des documents prouvant l'absence d'interdiction de soumissionner, les conditions globales de prix des candidats, l'offre de prix globale et détaillée de l'entreprise 9b+, la justification de la convention des membres de la commission d'appel d'offre, une copie du rapport d'analyse des candidatures ainsi que des procès-verbaux d'analyse des candidatures signés par les personnes chargées de leur analyse, le détail de la notation retenue pour le niveau d'appréciation de chacun des sous-critères du critère technique, tant pour la société 9b+ que pour le groupement qu'elle représente, le détail de la notation et de la méthode de notation retenues pour chacun des sous-critères prix ainsi que les appréciations y afférentes, tant pour la société 9b+ que pour le groupement qu'elle représente, enfin la décision d'attribution et l'avis d'attribution ;

2°) d'annuler la procédure de passation du marché intitulé " Patrimoine animé avec la création d'un outil d'animation numérique en réalité augmentée pour explorer différents lieux remarquables et plan de communication structurée pour promouvoir les parcours le lancement d'un outil d'animation numérique " ;

3°) d'annuler la décision du 20 septembre 2022 par laquelle l'Office de tourisme La Toscane occitane a rejeté son offre ainsi que la décision attribuant le lot n°1 de ce marché à la société 9b+ ;

4°) de mettre à la charge de l'Office de tourisme La Toscane occitane la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-sa requête est recevable ;

-l'Office de tourisme La Toscane occitane a méconnu son droit à l'information au regard des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique dès lors que la décision du 20 septembre 2022 rejetant son offre est insuffisamment motivée, notamment quant aux notes attribuées à la société attributaire du marché par comparaison à celles de l'offre du groupement qu'elle représente pour le lot n° 1, la production ultérieure par la personne responsable du marché du rapport d'analyse des offres ne comportant pas le détail de la notation retenue pour chacun des deux sous-critères prix ni la méthode de notation retenue, pas plus que le détail de l'évaluation de chaque sous-élément du critère de la valeur technique ;

-en procédant, à seulement huit jours francs de l'expiration du délai de remise des offres, à l'ajout de deux lignes de prix au sein du cadre de prix global et forfaitaire relatives aux coûts de développement et à la modification de l'article 19 du règlement de consultation par l'insertion d'une exigence nouvelle tenant à la production d'un devis détaillé des coûts globaux du lot n° 1, soit en pratique un devis détaillé matérialisant ces coûts de développement, l'Office de tourisme La Toscane occitane a, afin de compenser l'absence de prise en compte des attendus en matière de prestations de développement dans les documents de consultation, substantiellement modifié ceux-ci et a méconnu les dispositions de l'article R. 2151-4 du code de la commande publique en ne prolongeant pas le délai de réception des offres ;

-le caractère inadéquat des documents financiers a mis les candidats, dont le groupement qu'elle représente, en difficulté pour élaborer leur offre, tant s'agissant du prix que sur le plan technique, les obligeant à définir eux-mêmes le besoin de l'Office de tourisme La Toscane occitane afin de pouvoir répondre ;

-les ajouts en cause ont eu une incidence directe et certaine sur la présentation de l'offre du groupement dès lors qu'il leur a fallu adapter leur proposition financière dans un délai insuffisant de huit jours francs et que sans ces modifications, ils n'auraient pas été mis en mesure de déposer la moindre offre ;

-un délai plus important leur aurait permis de présenter une offre plus compétitive et plus attractive pour l'acheteur ;

-les modifications précitées doivent a minima être regardées comme des modifications importantes des conditions de la consultation, au sens de l'article R. 2151-4 du code de la commande publique, et de telles modifications ne pouvaient intervenir dans un délai inférieur à 15 jours francs entre l'information faite aux candidats et la date limite de réception des offres, ainsi qu'en dispose expressément l'article 10 du règlement de la consultation ;

-l'Office de tourisme a manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombait en définissant de manière insuffisante son besoin en matière de maintenance évolutive de l'outil numérique, objet du marché, avec pour effet de léser le groupement qui n'a pu proposer l'offre la plus adaptée ;

-l'Office de tourisme a méconnu les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ainsi que ses obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors qu'il a analysé son offre au regard des notations des applications la composant dans les " stores " d'applications sans que ce sous-critère technique n'ait été porté à la connaissance des candidats, empêchant le groupement requérant de proposer l'offre la plus pertinente ;

-le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre dès lors qu'il l'a appréciée en prenant en considération le critère de la notation dans les " stores " d'applications illégalement ajouté, qu'au regard de ce critère, contrairement à ce qui est prétendu, aucune de ses applications n'est mal notée et qu'enfin elle propose elle-même des applications aux échelles très diversifiées allant du monument à la ville entière, la prise en compte de ce paramètre d'échelle géographique dans le cadre de l'appréciation du sous-critère technique relatif à la qualité des prestations déjà réalisées apparaissant au demeurant inappropriée.

Par deux mémoires enregistrés le 13 et le 14 octobre 2022, la société 9b+, attributaire du marché en litige, a présenté des observations.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 octobre 2022, le syndicat mixte de La Toscane occitane, représenté par Me Sire, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Polymorph software la somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

-le code de la commande publique ;

-le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 18 octobre 2022, en présence de Mme Guérin, greffière d'audience :

-le rapport de M. A,

-les observations de Me Khatri, représentant la société Polymorph software, qui a repris en substance ses écritures ;

-et les observations de Me Bonnel, substituant Me Sire, représentant le syndicat mixte de La Toscane occitane, qui a également repris ses écritures.

La clôture de l'instruction a été différée au 21 octobre 2022 à 12h00.

Un mémoire complémentaire, présenté pour la société Polymorph software, a été enregistré le 21 octobre 2022.

La société requérante conclut aux mêmes fins et soutient en outre que le syndicat mixte a violé le principe d'égalité entre les candidats d'une part s'agissant du critère prix, en faisant application d'une méthode de notation qui consiste à noter chaque offre en fonction de son prix et du prix de l'offre la plus basse, ce qui a pour effet de neutraliser les écarts entre les prix avec pour conséquence que les offres ne peuvent finalement être différenciées qu'au regard des autres critères de sélection, et le groupement n'a obtenu sur ce critère prix que la note de 7,5/10 et non la note maximale, sans aucune réelle explication quant à ce résultat qu'il conteste, une simulation des effets de la méthode de notation potentiellement retenue par le syndicat mixte aboutissant à l'obtention, de très loin, de la meilleure note pour l'offre la plus onéreuse alors que l'offre la moins chère serait dernière du classement, attestant du caractère manifestement discriminatoire de cette méthode, d'autre part s'agissant du critère technique, en retenant pour justifier l'obtention d'un coefficient d'appréciation de 100% affecté à la meilleure offre, celle "argumentée au-delà de la demande", avec pour conséquence que l'offre qui est "bien argumentée" au regard du DCE n'obtient que le coefficient d'appréciation de 75% alors même qu'elle a exactement répondu au cahier des charges fixé par l'acheteur dans le cadre d'une procédure formalisée excluant toute négociation ou au dialogue compétitif, le candidat attributaire ayant obtenu la note maximale de 65/65 sur ce critère technique, il a donc nécessairement obtenu systématiquement le coefficient d'appréciation de 100% pour chacun des sous-critères techniques et ce, sans que l'appréciation détaillée de cette méthode n'ait été communiquée.

Par une ordonnance du 25 octobre 2022, l'instruction a été rouverte et une nouvelle clôture a été fixée au 28 octobre 2022 à 12h00.

Un mémoire en défense, présenté pour le syndicat mixte de La Toscane occitane, a été enregistré le 27 octobre 2022. Le syndicat mixte confirme ses écritures en faisant valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par une ordonnance du 28 octobre 2022, l'instruction a été rouverte et une nouvelle clôture a été fixée au 4 novembre 2022 à 12h00.

Un nouveau mémoire, présenté pour la société Polymorph software, a été enregistré le 4 novembre 2022.

La société requérante conclut aux mêmes fins et ajoute qu'en s'obstinant à refuser de communiquer toute la méthode de notation du critère prix retenue, le syndicat mixte ne permet pas au juge d'assurer pleinement son office, en particulier de vérifier que la méthode de calcul du prix a été correctement appliquée et n'a pas eu pour effet de méconnaitre le principe d'égalité de traitement des candidats.

Par une ordonnance du 4 novembre 2022, l'instruction a été rouverte et a été définitivement clôturée le 8 novembre 2022 à 12h00.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat mixte de de La Toscane occitane (anciennement, l'Office de tourisme La Toscane Occitane) a, par avis d'appel public à la concurrence adressé à la publication le 26 juillet 2022, initié une procédure de consultation de type appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché public de services ayant pour objet la création d'un outil d'animation numérique en réalité augmentée pour explorer différents lieux remarquables et la création d'un plan de communication structurée pour promouvoir les parcours et le lancement d'un outil d'information, dans l'objectif d'accueillir un plus grand nombre de visiteurs et de soutenir l'activité économique des communes membres. Le marché était composé d'un lot n°1 portant sur la création d'un outil d'animation numérique en réalité augmentée pour explorer différents lieux remarquables à 360°, comprenant une variante obligatoire portant sur la reconstitution en 3D du château de Castelanau de Montmiral, et d'un lot n°2 portant sur l'établissement d'un plan de communication structuré pour promouvoir le lancement d'un outil d'animation numérique. S'agissant du lot n°1, cinq candidats ont remis une offre. Les sociétés AGP et Polymorph se sont associées dans le cadre d'un groupement conjoint représenté par la société Polymorph, en qualité de mandataire, pour candidater sur le lot n°1 de ce marché. Au terme de l'analyse des offres, le marché a été attribué à la société 9B+ et le groupement a été informé par le syndicat mixte de de La Toscane occitane du rejet de son offre sur ce lot. Par la présente requête, le Groupement entend contester l'attribution du lot n°1 de ce marché et le rejet de son offre.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

4. L'article L. 2181 du code de la commande publique pose comme principe que : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " L'article R. 2181-1 dudit code dispose que : "L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre.". Aux termes de l'article R.2181-3 du même code : "La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin les dispositions de l'article R. 2181-4 de ce code prévoient que : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. En l'espèce, il ressort des énonciations de la lettre du 20 septembre 2022 par laquelle le Syndicat mixte La Toscane occitane a informé la société Polymorph software du rejet de l'offre du groupement qu'elle représente dans le cadre de la consultation en litige qu'elle fait mention, d'une part, du nom de la société attributaire, des notes qu'elle a obtenues pour chaque critère et sa note totale ainsi que le montant de l'offre retenue, d'autre part, des motifs pour lesquels le groupement n'a pas été retenu ainsi que des notes qu'il a obtenues pour l'ensemble des critères et sa note totale, et fait également état de son classement au terme de l'analyse des offres, soit en deuxième place. En réponse à la demande de la société Polymorph software, le Syndicat mixte La Toscane occitane a précisé, par un courriel en date du 23 septembre 2022, les raisons pour lesquelles l'offre du groupement a été moins bien notée par rapport à celle du candidat retenu. Enfin, par un courriel daté du 28 septembre 2022, le Syndicat mixte La Toscane occitane a communiqué à la société Polymorph software le rapport d'analyse des offres du marché concerné. Dans ces conditions, le Syndicat mixte La Toscane occitane a satisfait aux exigences des dispositions précitées, lesquelles n'exigent pas que le pouvoir adjudicateur communique le détail de la notation retenue pour le niveau d'appréciation de chacun des sous-critères ainsi que les appréciations y afférentes, et la société Polymorph software n'est dès lors pas fondée à soutenir que son droit à l'information aurait été méconnu. Il y a lieu, par conséquent, de rejeter dans leur intégralité ses conclusions aux fins d'injonction, la demande de communication des autres pièces mentionnées dans ces conclusions ne relevant pas de l'office du juge du référé précontractuel.

Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation du marché et celles tendant à l'annulation de la décision du 20 septembre 2022 par laquelle l'Office de tourisme La Toscane occitane a rejeté son offre ainsi que la décision attribuant le lot n°1 de ce marché à la société 9b+ :

7. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article R. 2151-4 du code de la commande publique qu'une personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de consultation remis aux candidats à un appel d'offres que dans des conditions garantissant l'égalité des candidats et leur permettant de disposer d'un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence.

8. Il résulte de l'instruction que les modifications apportées au sein du cadre de prix global et forfaitaire relatives aux coûts de développement et à l'article 19 du règlement de consultation sont mineures et que le délai de huit jours restant à courir jusqu'à la date limite de remise des offres était suffisant pour permettre aux candidats d'adapter leurs offres en conséquence et il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur aurait insuffisamment défini ses besoins.

9. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : "La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ()".

10. En l'espèce, il ressort des énonciations du CCTP fourni dans le cadre de la consultation en litige, particulièrement des éléments figurant au point III intitulé " caractéristiques techniques du projet", que le Syndicat mixte La Toscane occitane a suffisamment précisé tant les attendus en matière de développement de l'outil numérique objet de cette consultation que l'architecture de base de l'outil numérique souhaité, et a également suffisamment détaillé les modalités d'intégration des contenus, en précisant le travail de conception concernant la création des six "parcours de visite". Par ailleurs, à supposer même que le Syndicat mixte La Toscane occitane n'aurait pas défini de manière suffisante son besoin en matière de maintenance évolutive de l'outil numérique, la société Polymorph software ne démontre pas en quoi le groupement qu'elle représente aurait été lésé par rapport à ses concurrents, et en particulier vis-à-vis du candidat attributaire. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le Syndicat mixte La Toscane occitane aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence doit être écarté.

11. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : "Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution". L'article R. 2152-11 du même code dispose : "Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation".

12. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

13. En l'espèce, l'article 18 du règlement de la consultation en litige, intitulé "Critères d'attribution", énonce que : "Le classement des offres et le choix du/des attributaire(s) sont fondés sur l'offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères pondérés notés sur 100 et énoncés ci-dessous : / 1. Critère Prix des prestations pondéré à 35 sur 100 points. / 1.1. Sous-critère Coût de l'outil pondéré à 25 sur 35 points. / 1.2. Sous-critère Coût de la maintenance corrective et évolutive pondéré à 10 sur 35 points. / 2. Critère Valeur technique pondéré à 65 sur 100 points. / 2.1. Sous-critère Niveau de qualité des prestations déjà réalisées pour d'autres territoires pondéré à 20 sur 65 points. / 2.2. Sous-critère Niveau de spécialisation dans le domaine du secteur touristique pondéré à 10 sur 65 points. / 2.3. Sous-critère Spécifications techniques (animations, technologie) pondéré à 35 sur 65 points. () / Jugement du critère valeur technique sur 65 points : / Le critère valeur technique sera jugé au regard des éléments fournis au sein du cadre de réponses techniques. / La notation de chaque sous critères de la valeur technique sera déterminée selon l'échelle de notation ci-dessous présentée : / Réponse très insuffisante, non conforme ou absente = 0% / Réponse médiocre, peu adaptée, insuffisante = 25% / Réponse simplement conforme à la demande = 50% / Réponse conforme et bien argumentée = 75% / Réponse très satisfaisante, argumentée au-delà de la demande = 100%".

14. Il ressort du rapport d'analyse des offres que, pour apprécier l'offre présentée par le groupement représenté par la société Polymorph software au regard du critère "valeur technique", et plus particulièrement au regard du sous-critère "Niveau de qualité des prestations déjà réalisées pour d'autres territoires", qui est pondéré à 20 sur 65 points, le Syndicat mixte La Toscane occitane a pris en considération les appréciations formulées par les utilisateurs sur les boutiques d'applications, en langue anglaise les "app stores", à l'égard d'outils d'animation numérique que le groupement avait signalés au titre de ses réalisations de référence. Il est ainsi fait état, dans le rapport d'analyse, que " Parmi les réalisations mises en avant, certaines apparaissent comme mal notées quand elles ont été mises en ligne (ex. Brioude, Poitiers) ". Dans le courriel du 23 septembre 2022 mentionné au point 6 ci-dessus, le Syndicat mixte La Toscane occitane indique expressément, en réponse à la sollicitation du groupement, que "Enfin, nous avons également pris en compte les notations dans les stores des applications des prestataires dans notre analyse du marché.". Or, et alors même qu'il apparaît douteux que ces appréciations de tiers, dont l'identité et les conditions d'utilisation des outils en question sont inconnues, constituent un moyen pertinent de mesure de la qualité intrinsèque desdits outils, et dans la mesure où ces appréciations sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, lesquels auraient pu choisir, s'ils avaient été avertis, de se prévaloir de telles ou telles de leurs applications en fonction des scores de notation obtenus dans ces "app stores", ou de faire en sorte d'obtenir davantage de notations sur les applications concernées par le biais de panels utilisateurs, le Syndicat mixte La Toscane occitane doit être regardé, en les ayant pris en compte dans son évaluation du niveau de qualité des prestations déjà réalisées pour d'autres territoires, comme ayant fait usage d'un sous-critère à part entière, dont au demeurant il ne précise pas le poids relatif dans la notation sur les 20 points affectés à ce sous-critère. Ce sous-critère n'ayant pas été préalablement porté à la connaissance des candidats à la consultation, et le groupement représenté par la société Polymorph software n'ayant obtenu que la note de 10 sur 20 sur le sous-critère " Niveau de qualité des prestations déjà réalisées pour d'autres territoires " alors que la société attributaire a obtenu la note de 20 sur 20, avec un total de 55 sur 65 pour le critère " Valeur technique " contre 65 sur 65 pour la société attributaire, et alors qu'il devançait cette dernière sur le critère "Prix" avec une note de 27,21 sur 35 contre 22,32 sur 35, il est fondé à soutenir que le Syndicat mixte La Toscane occitane a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, il y a lieu d'annuler la procédure de passation du lot n°1 intitulé " Patrimoine animé avec la création d'un outil d'animation numérique en réalité augmentée pour explorer différents lieux remarquables et plan de communication structurée pour promouvoir les parcours le lancement d'un outil d'animation numérique "au stade de l'analyse des offres ainsi que, par voie de conséquence, la décision du 20 septembre 2022 par laquelle l'Office de tourisme La Toscane occitane a rejeté l'offre du groupement représenté par la société Polymorph software ainsi que la décision attribuant le lot n°1 du marché en litige à la société 9b+.

Sur les frais liés au litige :

15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.".

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Polymorph software, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le syndicat mixte de de La Toscane occitane demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du syndicat mixte de de La Toscane occitane une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Polymorph software et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation du lot n°1 du marché intitulé "Patrimoine animé avec la création d'un outil d'animation numérique en réalité augmentée pour explorer différents lieux remarquables et plan de communication structurée pour promouvoir les parcours le lancement d'un outil d'animation numérique" initiée par le syndicat mixte de La Toscane occitane est annulée au stade de l'analyse des offres.

Article 2 : La décision du 20 septembre 2022 par laquelle l'Office de tourisme La Toscane occitane a rejeté l'offre du groupement représenté par la société Polymorph software ainsi que la décision attribuant le lot n°1 du marché intitulé "Patrimoine animé avec la création d'un outil d'animation numérique en réalité augmentée pour explorer différents lieux remarquables et plan de communication structurée pour promouvoir les parcours le lancement d'un outil d'animation numérique" à la société 9b+ sont annulées.

Article 3 : Il est enjoint au syndicat mixte de de La Toscane occitane, s'il entend conclure un marché ayant le même objet, de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Article 4 : Le syndicat mixte de de La Toscane occitane versera à la société Polymorph software la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions du syndicat mixte de La Toscane occitane tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Polymorph software, au syndicat mixte de de La Toscane occitane et à la société 9b+.

Fait à Toulouse, le 10 novembre 2022.

Le juge des référés,

B. A

La greffière,

S. GUERIN

La République mande et ordonne au préfet du Tarn en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,

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