TA Caen, 19/10/2022, n°2202168

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 26 septembre et 12 octobre 2022, la société Lympia Architecture, représentée par Me Seveno, demande au juge des référés :

1°) de suspendre, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du marché de maîtrise d'œuvre engagée par la commune de Bernières-sur-Mer pour la restauration de l'église Notre Dame de la Nativité et de son clocher ;

2°) d'enjoindre à la commune de Bernières-sur-Mer de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- l'article L. 2111-1 du code de la commande publique a été méconnu, de même que les principes de publicité et de mise en concurrence ; la nature et l'étendue de la mission de maîtrise d'œuvre n'ont pas été déterminées avec une précision suffisante dans les documents de la consultation ; le cahier des clauses techniques particulières est rédigé en des termes vagues, imprécis, voire confus et le règlement de la consultation n'apporte pas davantage de précision sur la nature et l'étendue des besoins de la commune ;

- la commune n'a pas fourni aux candidats une information appropriée sur le critère technique d'attribution du marché et a ainsi méconnu le principe de transparence des procédures ; la méthode de notation du critère " valeur technique " a consisté essentiellement à vérifier la présence ou non, dans l'offre du candidat, d'un bureau d'étude spécialisé structure et d'un économiste spécialisé en monuments historiques en phase conception / études mais également en phase suivi des travaux alors qu'aucune information en ce sens n'avait été communiquée dans le règlement de la consultation ou le cahier des clauses techniques particulières ; en outre, il n'est pas démontré que tous les candidats auraient disposé de la même information concernant la présence d'un économiste et d'un bureau d'étude spécialisé structure pour les deux premières tranches ni que le candidat n° 3 aurait prévu une telle équipe pour ces deux phases ;

- le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre s'agissant du critère " valeur technique " et pris en compte des éléments de l'offre sans lien avec ce critère, méconnaissant ainsi le principe d'égalité de traitement des candidats ; en outre, elle avait bien prévu le recours à un économiste de la construction lors de toutes les phases de la mission, y compris en phase de suivi de chantier, donc à l'occasion des tranches conditionnelles ; le fait que le prix de cette prestation soit fixé à 0 durant cette phase du marché dans l'offre financière ne saurait signifier qu'elle n'était pas prévue ; enfin, si la commune estimait qu'il y avait une incohérence ou une imprécision sur ce point, il lui appartenait de lui demander des précisions dans le cadre de l'analyse des offres.

Par un mémoire, enregistré le 11 octobre 2022, la commune de Bernières-sur-Mer, représentée par Me Cavelier, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société requérante en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le cahier des clauses techniques particulières apporte tous les éléments nécessaires pour l'information des candidats concernant la définition des besoins et la société Lympia Architecture a pu parfaitement répondre à chacune des missions dans son mémoire technique ; en outre, la société ne pouvait ignorer les besoins de la collectivité puisqu'elle a participé à l'étude préalable pour la mise en place de l'appel d'offres en 2021 ;

- la présence d'un économiste et d'un bureau d'étude technique structure n'a pas été le critère déterminant et unique pour choisir le candidat ; en tout état de cause, le règlement de la consultation indiquait que le mandataire devait s'associer à un bureau d'étude spécialisé structure et à un économiste spécialisé en monuments historiques et que les tranches optionnelles devaient être suivies par l'architecte et l'économiste ; l'offre de la société Lympia Architecture ne prévoit, dans aucune des phases optionnelles, la présence d'un bureau d'étude technique structure ou d'un économiste spécialisé en monuments historiques ; enfin, tous les candidats ont disposé de la même information et les candidats n° 2 et 3 ont respecté ce critère qui se rapporte tant à l'item n° 2 qu'à l'item n° 3 des sous-critères sur la notation de la valeur technique ;

- l'offre de la société Lympia Architecture n'a pas été dénaturée ; elle ne conteste pas qu'elle ne prévoyait pas la présence d'un économiste et d'un bureau d'étude spécialisé structure pour les phases optionnelles du chantier.

Par un mémoire, enregistré le 12 octobre 2022, la société Eugène Architectes du Patrimoine, représentée par Me Rigoreau, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 000 euros soit mise à la charge de la société requérante en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société fait siens les développements de la commune de Bernières-sur-Mer dans son mémoire enregistré le 11 octobre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Macaud, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Godey, greffière d'audience, le 13 octobre 2022 à 11 heures, Mme A a lu son rapport et entendu les observations :

- de Me Seveno, représentant la société Lympia Architecture, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.

- et de Me Cavelier, représentant la commune de Bernières-sur-Mer, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

2. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. La commune de Bernières-sur-Mer a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché public ayant pour objet la maîtrise d'œuvre pour la restauration de l'église Notre Dame de la Nativité et de son clocher. Par un courrier du 5 septembre 2022, la société Lympia Architecture a été informée du rejet de son offre, classée en deuxième position, et de l'attribution du marché à la société Eugène Architectes Patrimoine. La société Lympia Architecture doit être regardée comme demandant au tribunal d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. En premier lieu, aux termes de l'article 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures () ". Aux termes de l'article L. 2111-1 du même code : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". Aux termes de l'article R. 2123-4 du même code : " Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. ". Aux termes de l'article

L. 2431-1 de ce code : " La mission de maîtrise d'œuvre est une mission globale qui doit permettre d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître d'ouvrage pour la réalisation d'une opération. " et aux termes de l'article R. 2172-1 de ce code : " Les marchés de maîtrise d'œuvre ont pour objet, en vue de la réalisation d'un ouvrage ou d'un projet urbain ou paysager, l'exécution d'un ou plusieurs éléments de la mission définie à l'article L. 2431-1. ".

5. Si la société Lympia Architecture fait valoir que les différentes missions de base énumérées dans le cahier des clauses techniques particulières sont définies en des termes très généraux issus de la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique, elle ne précise pas en quoi cette circonstance l'aurait lésée directement ou indirectement alors qu'il est par ailleurs constant que la société, qui a participé à l'étude préalable pour l'appel d'offre en cause, a déposé un mémoire technique répondant aux différentes missions énumérées dans le cahier des clauses techniques particulières, qui, au demeurant, les détaille largement. En outre, si la société requérante indique que le pouvoir adjudicateur a prévu de réaliser les travaux en quatre tranches alors que le diagnostic prévoyait qu'un découpage en plusieurs tranches était impossible pour des raisons techniques, cet élément ne saurait être regardé comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Enfin, le règlement de la consultation, qui indique que le marché est divisé en seize phases, et plus particulièrement en quatre phases pour la tranche ferme qui correspond aux études préliminaires et en trois phases dans chacune des quatre tranches optionnelles, précise expressément, au point " 5-01-01 Compétences exigées ", d'une part, que chaque équipe doit être composée au minimum d'un architecte mandataire et que le mandataire " devra s'associer : - à un bureau d'étude spécialisé structure, présentant des références sur ce type d'ouvrage ; - à un économiste spécialisé en Monuments Historiques " et, d'autre part, que le mandataire doit s'adjoindre de ces compétences " pour la totalité des missions d'études et si besoin pour le suivi des travaux (VISA, DET, AOR) " et que " les tranches optionnelles devront obligatoirement être suivies par l'architecte et l'économiste ". Contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte clairement de ces dispositions du règlement de la consultation que le pouvoir adjudicateur exigeait la présence d'un économiste à tous les stades de l'opération, y compris en phase travaux sur les quatre tranches optionnelles, la présence du bureau d'étude spécialisé structure étant imposée pour la totalité des missions d'études et pour le suivi des travaux " si besoin ". Dans ces conditions, et alors même que le cahier des clauses techniques ne rappelle pas ces exigences, la société Lympia Architecture n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a pas suffisamment défini ses besoins.

6. En deuxième lieu, selon l'article 8 du règlement de la consultation " Jugement et classement des offres ", les offres des candidats étaient examinées au regard de trois critères, soit la valeur technique de l'offre après examen de la note méthodologique, prise en compte pour 50 %, le prix pour 40 % et la durabilité du projet pour 10 %, le critère tenant à la valeur technique étant noté sur 100 et composé de trois sous-critères portant sur la " Méthodologie d'intervention en phase Etudes et en phase Exécution ", noté sur 35, la " Planification de l'opération et moyens pour tenir les délais de réalisation des différentes missions et coordination des cotraitants ", noté sur 35, et la " Composition de l'équipe affectée à l'exécution des prestations (qualifications, références professionnelles, diplômes, curriculum-vitae ", noté sur 30. L'article 7 du règlement de la consultation précise, en outre, que les candidats doivent produire une " note méthodologique détaillée en adéquation avec l'opération précisant l'organisation de la mission au vu des caractéristiques du projet (reprise détaillée des différentes phases, les intervenants, les moyens pour mener à bien les prestations demandées, qualité, définition de l'équipe prévue avec CV, délais d'exécution) ".

7. Il résulte du rapport d'analyse des offres pour le critère de la valeur technique que, s'agissant du premier sous-critère, pour lequel la société requérante a obtenu la note de 17,50 sur 35, le pouvoir adjudicateur a estimé, dans la synthèse globale, que la présentation des différentes étapes était très généraliste, que le candidat avait précisé qu'il devait procéder à des investigations complémentaires alors qu'il avait lui-même exécuté le diagnostic et l'avait mis à jour " l'année dernière ", que les étapes des phases travaux ne faisaient que rappeler les éléments de l'appel d'offres sans apporter de précisions spécifiques à l'opération et que le candidat avait précisé qu'il apporterait uniquement son assistance à l'élaboration des pièces du marché de l'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur ayant par ailleurs estimé, pour les spécificités tendant au bureau d'étude, que l'offre de la société Lympia Architecture ne présentait pas de méthodologie concernant les reprises structurelles ni ne comportait de mention précise pour le diagnostic structurel. Il résulte également de ce même rapport d'analyse des offres que, s'agissant du deuxième sous-critère, pour lequel la société a obtenu une note de 8,75 sur 35, le pouvoir adjudicateur a considéré que la société requérante reprenait les éléments de l'appel d'offres sans apporter d'information sur son organisation afin de tenir les délais, que des informations contradictoires étaient données sur la répartition puisque le candidat a indiqué qu'il prévoit de travailler avec l'économiste lors des phases de suivi du chantier alors qu'aucune prestation n'est prévue dans l'offre de prix, que l'offre ne comprend pas de précision sur la répartition des tâches et la coordination des intervenants, que l'équipe est complète pour les études mais pas pour le suivi des travaux puisqu'aucun économiste n'est prévu pour les phases DET et qu'au vu du chiffrage du diagnostic mis à jour, les compétences économiques en interne de l'architecte ne sont pas garanties. Enfin, s'agissant du troisième sous-critère pour lequel la note de 7,50 sur 30 a été attribuée à la société requérante, il résulte du rapport d'analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a estimé que l'équipe présente toutes les compétences nécessaires à l'exécution du marché, que les curriculum-vitae, qualifications et références répondent aux attentes mais que si le groupement est complet en phase études, l'économiste et le bureau d'étude structure ne sont pas prévus lors des phases d'exécution des travaux selon la répartition des honoraires. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, contrairement à ce que soutient la société requérante, son offre n'a pas été appréciée, s'agissant du critère technique, au seul regard de la présence, pour chaque phase de la procédure, d'un économiste et d'un bureau d'études structures. En outre, la société requérante ne saurait soutenir que c'est à tort que le pouvoir adjudicateur a tenu compte de la présence, ou non, d'un économiste dès lors que, et ainsi que cela a été dit au point 5 de la présente ordonnance, le règlement de la consultation indique expressément que le candidat devait prévoir un économiste pour chaque phase de l'opération. Si la présence du bureau d'étude structure est exigé, par le règlement de la consultation, pour la totalité des missions d'études et " si besoin " en phase travaux, cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur tienne compte, pour apprécier l'offre du candidat, de l'absence de bureau d'étude sur certaines phases de travaux dont la nature et les caractéristiques justifient qu'un tel bureau intervienne. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le moyen tiré de la méconnaissance du principe de transparence des procédures doit être écarté.

8. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il est en revanche tenu de vérifier, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

9. Si la société fait valoir que son offre prévoyait le recours à un économiste de la construction pour toutes les phases de la mission et renvoie à son mémoire technique qui indique, notamment, que " la participation de l'économiste est prévue tout au long de la mission afin d'assurer les éléments de maîtrise descriptive et économique du projet ", il résulte toutefois de l'instruction, en particulier de la partie du rapport d'analyse des offres relative au critère prix, que la société requérante n'a mentionné un prix pour l'intervention de l'économiste que sur les seules phases d'études et que son offre financière pour l'ensemble du projet était de 6,61 % en dessous de la moyenne des offres des candidats. Eu égard à la décomposition des honoraires détaillée dans l'offre de prix et à la nature des prestations attendues confiées à des membres différents du groupement, le pouvoir adjudicateur, qui, contrairement à ce que soutient la société requérante, n'était pas tenu de lui demander des précisions sur son offre, n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en estimant que la société Lympia Architecture ne prévoyait pas d'économiste sur les tranches optionnelles correspondant aux phases travaux. Enfin, il ne résulte nullement du rapport d'analyse des offres que le pouvoir adjudicateur aurait apprécié l'offre de la société Lympia Architecture au regard d'éléments sans lien avec le critère technique. Le moyen tiré de ce que la commune de Bernières-sur-Mer aurait dénaturé l'offre de la société requérante doit, dès lors, être écarté.

10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Lympia Architecture présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais de l'instance :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Bernières-sur-Mer une somme au titre des frais exposés par la société requérante pour la présente instance. En outre, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la commune de Bernières-sur-Mer et de la société Eugène Architectes Patrimoine tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Lympia Architecture est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Bernières-sur-Mer et de la société Eugène Architectes Patrimoine tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Lympia Architecture, à la commune de Bernières-sur-Mer et à la société Eugène Architectes Patrimoine.

Fait à Caen, le 19 octobre 2022.

La juge des référés

Signé

A. A

La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

C. Bénis