TA Cergy-P, 01/12/2022, n°2215447

TA Cergy-P, 01/12/2022, n°2215447

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 15 novembre 2022 et le 28 novembre 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Société Soins Modernes Des Arbres (SMDA), représentée par Me Auger, demande à la juge des référés, statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler les décisions du 31 octobre 2022 par lesquelles la commune de Levallois-Perret (Hauts-de-Seine) a rejeté son offre et attribué le lot n° 2 "entretien des arbres et en isolé" du marché portant création et aménagements d'espaces verts et entretien du patrimoine arboré de la ville au groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole ;

2°) d'enjoindre au pouvoir adjudicateur, s'il entend poursuivre la procédure, de reprendre cette dernière au stade de l'examen des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Levallois-Perret la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable, dès lors, d'une part, qu'il a été précisé par la commune de Levallois-Perret que le marché ne serait signé qu'à partir du 16 novembre 2022, et, d'autre part, qu'elle a été lésée par l'attribution du marché au groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole alors qu'elle était plus compétitive sur le critère "prix" et sans doute aussi performante sur le critère de la "valeur technique", au regard notamment de son expérience professionnelle ;

- en attribuant le marché au groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole, prestataire sortant, la commune de Levallois-Perret a porté atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats en dénaturant manifestement son offre technique ;

- pour s'en assurer, il appartient à la juge des référés de solliciter, sur le fondement de l'article R. 611-30 du code de justice administrative, l'offre technique du groupement attributaire du marché, ainsi que le rapport d'analyse des offres justifiant les notes attribuées sur les différents sous-critères techniques, en les écartant du débat contradictoire ;

- s'agissant de la méthodologie de traitement des demandes, de mise en chantier et de conduite des travaux, pour laquelle elle a fait une description de neuf pages, le pouvoir adjudicateur ne pouvait lui reprocher une méthodologie moins précise et détaillée que celle du groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole ;

- s'agissant des objectifs de développement durable, la commune de Levallois-Perret ne pouvait davantage lui opposer une absence de description des moyens de transport utilisés, alors qu'ils étaient clairement mentionnés aux pages 66 et 67 de son mémoire technique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 novembre 2022, la commune de Levallois-Perret, représentée par Me Bodin, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SAS SMDA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct, présenté en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, enregistré le 28 novembre 2022, la commune de Levallois-Perret, représentée par Me Bodin, conclut aux mêmes fins et transmet au tribunal, en lui demandant, dès lors qu'ils sont couverts par le secret des affaires, de soustraire au principe du contradictoire les mémoires techniques de la SAS SMDA et du groupement attributaire du marché, ainsi que le rapport d'analyse des offres.

Le groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole, à qui la requête a été communiquée, n'a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de commerce ;

- le code de justice administrative.

En application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative,

le président du tribunal a désigné Mme Oriol, vice-présidente, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et L. 551-13 de ce même code.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 29 novembre 2022 à 9 heures.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Soulier, greffière d'audience :

- le rapport de Mme Oriol, juge des référés,

- les observations de Me Auger, représentant la SAS SMDA, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures en insistant sur ce que son offre technique a été dénaturée ;

- et les observations de Me Bodin, représentant la commune de Levallois-Perret, qui précise que l'offre de la SAS SMDA, moins précise sur le plan technique, a eu une note inférieure à celle du groupement attributaire du marché, sans pour autant qu'elle ait été dénaturée.

La clôture de l'instruction a été fixée au 29 novembre 2022 à 16 heures.

Un mémoire complémentaire a été produit pour la SAS SMDA le 29 novembre 2022 à 16 heures. Il n'a pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 29 juillet 2022 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne, la commune de Levallois-Perret (Hauts-de-Seine) a lancé une consultation en vue de l'attribution du marché à bons de commande portant création et aménagements d'espaces verts et entretien du patrimoine arboré de la ville, divisé en deux lots, le lot n° 1 portant "création et aménagement d'espaces verts "et le lot n° 2 portant" entretien des arbres et en isolé". Ce lot n° 2 a été attribué au groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole, titulaire sortant, arrivé en tête devant la société par actions simplifiée (SAS) société Soins modernes des arbres (SMDA) et trois autres candidats. La SAS SMDA a été informée du rejet de son offre par courrier du 31 octobre 2022, au motif qu'elle avait été moins bien notée au regard des critères techniques portant sur la méthodologie de traitement des demandes, de mise en chantier et de conduite des travaux, apparue moins précise et détaillée que celle de l'attributaire du marché, et de l'absence de description des moyens de transport utilisés dans le cadre de la prise en compte des objectifs de développement durable. Par la présente requête, la SAS SMDA demande à la juge des référés précontractuels, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de cette décision.

Sur les conclusions à fin d'annulation et d'injonction :

En ce qui concerne la communication de pièces couvertes par le secret des affaires :

2. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : "L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes". Selon l'article L. 611-1 du même code : "Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article". L'article R. 611-30 du même code dispose que : "Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Enfin, aux termes de l'article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : "Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative". / Lorsqu'un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission.".

3. Ces dispositions ont pour objet de concilier, d'une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n'est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d'autre part, le secret des affaires, au sens de l'article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d'information, en étant le cas échéant éclairée avant qu'une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.

4. Dans le cadre de l'instruction de la présente affaire, la juge des référés, estimant que l'examen des documents versés à l'instance par la commune de Levallois-Perret en mettant en œuvre la procédure définie à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative pouvait être utile à la solution du litige, a estimé que le secret des affaires avait été invoqué à juste titre. En conséquence, comme le demande d'ailleurs la SAS SMDA, elle a décidé de statuer notamment au vu de ces pièces, mais sans les soumettre au débat contradictoire. La motivation de la réponse aux moyens qui est faite, en particulier aux points 11 et 12 de la présente ordonnance, a nécessairement été adaptée pour ne pas révéler des informations couvertes par le secret des affaires.

En ce qui concerne le fond du litige :

5. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.". Selon l'article L. 551-2 du même code : "I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ()". Enfin, l'article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : "Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué ()".

6. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

7. Aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : "Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / () 2° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. / ()".

8. D'une part, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

9. D'autre part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

10. Il ressort du chapitre 4 " jugement des offres " du règlement de la consultation du marché en litige que les offres des candidats ont été appréciées au regard du critère du prix, pour 40 %, et de celui de la valeur technique, pour 60 %. Ce critère de la valeur technique a lui-même été décomposé en trois sous-critère : la qualité de l'organisation, appréciée au regard des moyens humains et matériels pressentis pour l'exécution des prestations (qualification et expérience du personnel) et de l'organisation de l'équipe pour le traitement des travaux d'astreinte et en urgence, tous deux notés sur 5 ; la méthodologie de traitement des demandes, de mise en chantier et de conduite des travaux, notée sur 6 ; enfin, la prise en compte d'objectifs de développement durable, analysée en termes de matériaux et produits utilisés, de procédure de traitement des déchets ainsi que de moyens de transports employés dans le cadre de l'exécution du marché, notée sur 4. Ce même règlement a également prévu qu'en cas d'égalité après application de ces critères, le candidat ayant obtenu la meilleure note sur la base du critère "valeur technique" serait classé en première position.

11. Pour contester l'attribution du marché au candidat sortant, le groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole, la société SMDA soutient que la commune de Levallois-Perret a dénaturé son offre en lui opposant, s'agissant de la méthodologie de traitement des demandes, de mise en chantier et de conduite des travaux, une présentation moins précise et moins détaillée que celle du groupement attributaire du marché, et, s'agissant des objectifs de développement durable, une absence de description des moyens de transport utilisés, alors que sa méthodologie a fait l'objet d'une présentation de neuf pages et que les moyens de transport qu'elle envisageait d'utiliser, à savoir des véhicules hybrides respectueux de l'environnement, étaient décrits aux pages 66 et 67 de son mémoire technique. Cependant, comme le soutient la commune de Levallois-Perret en défense, la qualité d'une offre ne s'apprécie pas à l'aune de la longueur de sa description, mais de la pertinence de son contenu. Or, en l'espèce, contrairement au groupement attributaire du marché qui a au demeurant présenté un descriptif de 81 pages, l'offre de la SAS SMDA s'est avérée moins précise que celle du groupement s'agissant des modalités d'entretien sur végétaux à port libre au regard des exigences posées par les points 5.3.3.3, 5.3.3.5 et 5.3.3.6 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché. Notamment la SAS SMDA n'a pas précisé la taille d'éclaircissage et le remontage des couronnes envisagés sur le plan technique, alors que le groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole a présenté sur ces questions des schémas techniques et des modes opératoires très précis. Ces arguments techniques portaient non seulement sur la description technique des prestations, mais également sur la mise en chantier et la conduite des travaux, raison pour laquelle ils ont été pris en compte dans l'appréciation de la valeur technique des offres présentées par les candidats. Enfin, la SAS SMDA ne saurait pertinemment reprocher à la commune de Levallois-Perret de l'avoir lésée sur le critère de la prise en compte d'objectifs de développement durable, analysée en termes de matériaux et produits utilisés, de procédure de traitement des déchets ainsi que des moyens de transports employés dans le cadre de l'exécution du marché, pour lesquels elle a obtenu, comme son concurrent, la note maximale de 4/4.

12. Il ressort du rapport d'analyse des offres non soumis au contradictoire que si le groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole et la SAS SMDA ont obtenu la même note finale de 18,56 / 20, le groupement attributaire du marché a obtenu une note plus élevée de 1,44 points sur le critère global de la " valeur technique ", avec 12 points contre 10,56 pour la SAS SMDA. Or, il a été contractuellement stipulé, ainsi qu'il a été dit au point 10 ci-dessus, qu'en cas d'égalité, le candidat ayant obtenu la meilleure note sur la base du critère de la " valeur technique " serait classé en première position. Dès lors, faute d'erreur manifeste dans les notes attribuées aux parties à l'instance, la SAS SMDA n'est pas fondée à soutenir que la commune de Levallois-Perret a dénaturé son offre et, ce faisant, méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats en attribuant le marché au groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole.

13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la SAS SMDA doivent être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions à fin d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

14. La commune de Levallois-Perret n'étant pas la partie perdante à l'instance, il y lieu de rejeter les conclusions de la SAS SMDA présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il y a également lieu de rejeter les conclusions de la commune présentées sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Société Soins Modernes Des Arbres est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Levallois-Perret présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Société Soins Modernes Des Arbres, à la commune de Levallois-Perret et au groupement représenté par la société Elagage de France Suivi Arboricole.

Fait, à Cergy-Pontoise, le 1er décembre 202La juge des référés,

signé

C. Oriol

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.