TA Marseille, 25/10/2022, n°2208403

Vu la procédure suivante :

Par une requête, des pièces complémentaires et un mémoire, enregistrés le 6 octobre 2022, le 11 octobre 2022 et le 20 octobre 2022 à 9 h 56, la société Assistance Technique Réalisation (ATREAL) en qualité de mandataire et membre du groupement conjoint ATREAL-CMA, et la société CMA, en qualité de membre dudit groupement, représentées par Me Prioux, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) D'annuler au stade de l'analyse des offres la procédure de passation du marché portant sur le transfert des services techniques municipaux-Réhabilitation et extension d'un bâtiment existant et constructions de bâtiments neufs-Tubé Nord à Istres Lot n°2 : GO/Charpente/Bardage/Enduit/Carrelage/Faïence qui a été attribué à la société construction et patrimoine par décision du 27 septembre 2022 ;

2°) d'ordonner la reprise de la procédure au stade de la sélection des offres ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Istres une somme de 3000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elles soutiennent que :

- leur requête est recevable ;

- la procédure méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif que la commune d'Istres bien qu'ayant l'interdiction de négocier dans le cadre d'un appel d'offre a demandé à la société Construction et patrimoine de justifier certains prix anormalement bas ou hauts sans avoir procédé de même avec elles, les empêchant ainsi de défendre leur offre qui s'avérait pourtant très proche de celle leur concurrente ;

- la procédure a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence au motif que le rapport d'analyse des offres transmis par la commune est difficilement lisible ;

- la procédure a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence au motif du manque de précision des motifs de rejet de son offre, lesquels ne peuvent être regardés comme une communication des motifs pertinents, constitue dès lors un avantage indu en faveur de la société Construction et patrimoine comme le rappelle l'arrêt CJUE C-532/20 du 24 février 2022 Alstom Transport SA c/ Compania Nationala de Cai Ferate CFR SA e.a ;

- le doute sur l'impartialité de l'attribution résultant de cette demande de précision justifie l'annulation de la procédure de passation sans que le secret des affaires ne puisse y faire obstacle.

Par un mémoire en défense et un mémoire complémentaire, enregistrés le 16 octobre 2022 et le 20 octobre 2022 à 17h38, la commune d'Istres, représentée par Me Siffre, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de chacune des deux sociétés requérantes d'une somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société ATREAL et la société CMA ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, le 20 octobre 2022 à 8h19, la SAS Construction et Patrimoine, représentée par Me Engelhard, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de chacune des deux sociétés requérantes d'une somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société ATREAL et la société CMA ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience du 21 octobre 2022.

Au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Martinez, greffier d'audience, ont été entendus :

- le rapport de M. A ;

- les observations de Me Prioux, pour la société ATREAL, représentant le groupement ATREAL-CMA, et la société CMA, qui maintient ses conclusions et moyens ;

- les observations de Me Siffre, représentant la commune d'Istres qui maintient ses conclusions et moyens ;

- et les observations de Me Engelhard, représentant la société Construction et Patrimoine qui maintient ses conclusions et moyens.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 9 h 30.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ".

2. En application de ces dispositions, il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration lors du déroulement de la procédure d'attribution d'un marché public. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

4. La commune d'Istres a lancé, sur le fondement des articles L. 2124-2 et R. 2161-2 à R2161-5 du code de la commande publique, un appel d'offre ouvert tendant à la passation d'un marché public de travaux intitulé " Transfert des services techniques municipaux - Réhabilitation et extension d'un bâtiment existant et construction des bâtiments neufs - Tubé Nord à Istres " qui a fait l'objet d'un allotissement en douze lots. Le lot n°2 intitulé " GO/Charpente/bardage/Enduit/Carrelage/Faïence " a été décomposé en une tranche ferme relative aux travaux de construction et de réhabilitation et une tranche optionnelle relative à l'aménagement d'un ensemble de bureaux dans le magasin général. Cinq opérateurs se sont portés candidats à ce lot n°2 parmi lesquels la société Construction et Patrimoine et le groupement conjoint ATREAL-CMA. Par courrier du 27 septembre 2022, la commune d'Istres a notifié à la société ATREAL, mandataire du groupement conjoint ATREAL-CMA, le rejet de son offre classée en deuxième position avec une note de 81,71 sur 100 et l'a informé de l'attribution du marché à la société Construction et Patrimoine qui a obtenu la note de 82 sur 100. Par la présente requête, la société ATREAL, mandataire du groupement conjoint ATREAL-CMA, et la société CMA demandent au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de marché au titre du lot n°2 au stade de l'analyse des offres.

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Selon l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. ". Aux termes de l'article R.2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ". Le fait, pour un acheteur public, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il lui incombe lorsqu'il constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il lui appartient de rejeter l'offre.

6. Aux termes de l'article R. 2161-5 du CCP, applicable aux procédures d'appels d'offres ouverts : " L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre. ". Si l'acheteur n'est pas tenu d'inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l'inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur. En revanche, les offres des candidats sont fermes et ont valeur contractuelle, de sorte que le pouvoir adjudicateur ne saurait intervenir dans l'expression de leur volonté en modifiant une offre, sans risquer une rupture d'égalité entre les candidats.

7. Aux termes de l'annexe au règlement de la consultation : " III. Critères de jugement des offres. Méthode de calcul. Grille de notation. Lots 2 à 9 : Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : () Critère n°2 : Prix des travaux. Ce critère sera jugé en fonction du montant total proposé par le candidat à la décomposition du prix global et forfaitaire (le cas échéant, toutes tranches confondues). La méthode de notation est la suivante : NB : Toutes tranches confondues pour les lots 2/6/8/9/9.-la note maximale de 45% sera attribuée au candidat dont le montant HT est le plus faible ; - la note des autres candidats sera attribuée en fonction des écarts entre le montant HT proposé par chacun d'eux et le montant le plus faible par application de la formule suivante : N Prix = Y (X/Z) dans laquelle Y=note maximale du critère prix (45%), X=prix le plus faible, Z= prix du candidat pour lequel la note N est calculée () "

8. D'une part, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, versé à l'instance par la commune, que l'offre de la société Construction et Patrimoine d'un montant de 1 801 532,11 euros était inférieur de 96 670,92 euros à celui du groupement ATREAL-CMA d'un montant de 1 898 203,03 euros. La commune d'Istres, au regard des caractéristiques de ce marché, a estimé que le montant était suffisamment bas pour s'assurer que celui-ci n'était pas anormalement bas et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Il résulte de l'instruction qu'afin de s'assurer que ce prix tenait compte des sujétions techniques, la commune a posé des questions et demandé des justifications à la société Construction et Patrimoine portant notamment sur le prix global et ses éléments sous-jacents portant notamment sur des quantités de matériaux estimées en première analyse trop hautes ou faibles dans la proposition. Il ressort de l'examen du rapport d'analyse des offres et notamment des propos conclusifs que cette dernière entreprise a répondu le 29 juillet 2022 aux questions qui lui ont été posées et qu'elle a notamment apporté des explications portant sur les prix et quantités interrogés ainsi que des réponses concernant les différents problèmes techniques en confirmant notamment que la question du coupe-feu (CF) de la charpente métallique avait bien été prise en compte. En outre, il résulte de l'instruction qu'en réponse à ces questions, l'entreprise " a maintenu son offre " et qu'elle n'a pas modifié son prix. Au regard de ces éléments, la procédure de détection engagée en application des dispositions citées n'a révélé l'existence d'aucune offre anormalement basse.

9. Si les sociétés requérantes soutiennent que la proximité de leur prix avec celui de la société Construction et Patrimoine aurait dû conduire la commune à mettre également en œuvre cette procédure de détection des offres anormalement basse à leur encontre, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, que l'offre du groupement ATREAL-CMA était attractive et cohérente par rapport aux caractéristiques du marché et n'apparaissait pas comme susceptible de porter atteinte à la bonne exécution du marché. Compte-tenu de la qualité technique de son offre et de la cohérence du prix, l'engagement d'une procédure de détection des offres anormalement basse ne pouvait se justifier. Il s'en déduit que par rapport à l'offre déjà attractive du groupement ATREAL-CMA, l'écart de prix d'un montant de 96 670,92 euros est apparu comme le franchissement d'un seuil de prix à la baisse nécessitant de demander des précisions et justifications à la société Construction et Patrimoine afin de ne pas menacer la bonne exécution du marché. Au regard de ces éléments, malgré l'écart de notation réduit existant dans la notation finale du groupement ATREAL-CMA et de la société Construction et Patrimoine, l'engagement justifié de la procédure de détection des offres anormalement basse à l'encontre de la dernière citée n'est pas de nature à avoir lésé les sociétés requérantes. Ainsi, le groupement ATREAL-CMA ne se trouvait pas dans une situation comparable à celle de sa concurrente Construction et Patrimoine et la commune n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats en s'abstenant d'engager à son encontre une procédure de détection des offres anormalement basse dont elle ne relevait pas.

10. En outre, il ne résulte pas de l'instruction, notamment au regard de l'absence de toute modification du prix en réponse aux questions posées au cours du mois de juillet 2022, que la procédure de détection des offres anormalement basse aurait été mise en œuvre pour couvrir en réalité une négociation interdite par les dispositions du R. 2161-5 du code de la commande publique cité. Par suite, le moyen tiré d'une méconnaissance des principes d'impartialité, de liberté d'accès à la commande publique et à l'égalité de traitement des candidats au motif d'une négociation illégale au stade de l'analyse des offres doit être écarté.

11. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient la requérante le rapport d'analyse qui lui a été transmis la commune s'avère lisible, une telle circonstance ne saurait en tout état de cause l'avoir lésé. Au demeurant, les sociétés requérantes ont pu prendre connaissance des motifs détaillés de rejet pour pouvoir présenter utilement leurs observations. Par suite, le moyen tiré d'une méconnaissance des principes de publicité et de mise en concurrence au motif de l'illisibilité du rapport d'analyse des offres doit être écarté.

12. En troisième lieu, il résulte de l'instruction qu'en guise de communication des motifs précis et détaillés de rejet de l'offre des sociétés requérantes, la commune d'Istres leur a adressé, sans en avoir l'obligation légale, le rapport d'analyse des offres partiellement occulté des informations relatives aux autres opérateurs évincés. Par suite, les sociétés requérantes qui ont pu connaître très précisément des appréciations portées sur leur offre à l'aune des différents critères et sous-critères permettant l'établissement de la notation et des motifs ayant conduit au rejet de celle-ci par rapport à celle de l'attributaire, ne sont pas fondées à soutenir que l'attributaire aurait ainsi bénéficié d'un avantage indu et avoir été lésée. Par suite, le moyen tiré d'une méconnaissance des principes de publicité et de mise en concurrence au motif d'une absence de communication des motifs de rejet doit être écarté.

13. En quatrième et dernier lieu, si les requérantes ATREAL-CMA soutiennent qu'il existe un doute sur l'impartialité de l'attribution, elles n'apportent aucun élément matériel concret au soutien de ses allégations. Par suite, le moyen tiré de l'atteinte au principe d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats doit être écarté.

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du lot n°2 au stade de l'analyse des offres doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

15. En conséquence du rejet des conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du lot n°2 au stade de l'analyse des offres, les conclusions à fin d'injonction de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

17. Les dispositions qui précèdent font obstacle aux conclusions des sociétés ATREAL et CMA dirigées contre la commune qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge des sociétés ATREAL et CMA, membre du groupement conjoint du même nom, les sommes de 1000 euros à verser à la commune d'Istres et à la société Constructions et Patrimoine au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

ORDONNE:

Article 1er : La requête de la société ATREAL et de la société CMA est rejetée.

Article 2 : Les sociétés ATREAL et CMA verseront des sommes de 1000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à la commune d'Istres et la société Construction et Patrimoine.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au à la commune d'Istres, à la société ATREAL, à la société CMA et à la société Construction et Patrimoine.

Fait à Marseille, le 25 octobre 2022.

Le juge des référés,

Signé

J-M. A

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière.

N°2208403