CAA Nantes, 21/04/2023, n°22NT00916

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société TPC Ouest a demandé au tribunal administratif de Rennes d'annuler ou de résilier le marché public de travaux portant sur la réhabilitation des réseaux d'eaux usées et le renouvellement des réseaux d'eau potable du centre bourg de Treffléan au titre du programme de l'année 2019, conclu le 16 mai 2019 entre le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau potable (SIAEP) de la Presqu'Ile de Rhuys, au droit duquel vient la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération, et le groupement d'entreprises Eurovia Bretagne - Sogéa Ouest TP - Atlantique Réhabilitation.

Par un jugement n°1903200 du 27 janvier 2022, le tribunal administratif de Rennes a annulé ce marché du 16 mai 2019.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 25 mars 2022, la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes Agglomération, venant aux droits du SIAEP de la Presqu'Ile de Rhuys, représentée par Me Lahalle, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 27 janvier 2022 du tribunal administratif de Rennes ;

2°) de rejeter la demande présentée par la société TPC Ouest devant le tribunal administratif de Rennes ;

3°) de mettre à la charge de la société TPC Ouest une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure de passation du marché ne méconnaît pas le principe d'impartialité ;

- elle n'a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence et de transparence dans la mise en œuvre de la procédure de passation du marché et, notamment n'a pas méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence s'agissant du critère de la valeur technique ; elle a communiqué devant les premiers juges les notes de l'attributaire et du candidat évincé, critère par critère ainsi que le prix de l'attributaire ;

- l'imprécision du critère de la valeur technique ne peut conduire à l'annulation du marché litigieux dès lors qu'il ne constitue pas un vice d'une particulière gravité et n'a pas eu pour effet de favoriser un candidat.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 15 novembre 2022 et 6 février 2023, la société TPC Ouest, représentée par Me Bourillon et Me David, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération et le groupement composé des sociétés Eurovia Bretagne, Sogéa Ouest TP et Atlantique Réhabilitation (Areha) ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 14 décembre 2022, le groupement composé des sociétés Eurovia Bretagne, Sogéa Ouest TP et Areha, pris en la personne de son mandataire la société Eurovia Bretagne, représenté par Me Maudet, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 27 janvier 2022 du tribunal administratif de Rennes ;

2°) de rejeter la demande présentée par la société TPC Ouest devant le tribunal administratif de Rennes ;

3°) de mettre à la charge de la société TPC Ouest une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'il reprend les moyens soulevés par la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération ; ainsi, il n'y a pas eu méconnaissance des obligations de publicité, de transparence et de mise en concurrence s'agissant de l'application des critères de choix ayant conduit à l'attribution du marché ; il n'y a pas eu davantage méconnaissance du principe d'impartialité ; seuls le caractère illicite du contenu d'un contrat et l'existence d'un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement permettent au juge administratif de prononcer l'annulation d'un contrat, or aucune de ces conditions n'est remplie en l'espèce.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A,

- les conclusions de M. Pons, rapporteur public ;

- et les observations de Me Vautier, substituant Me Lahalle, représentant la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération, de Me Maudet, représentant le groupement composé des sociétés Eurovia Bretagne, Sogéa Ouest TP et Areha, et de Me Manzoni, substituant Me Bourillon et Me David, représentant la société TPC Ouest.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat intercommunal d'assainissement et d'eau potable (SIAEP) de la Presqu'Ile de Rhuys (Morbihan) a publié le 3 avril 2019 un avis d'appel public à la concurrence, selon la procédure adaptée ouverte, pour la réalisation de travaux de réhabilitation des réseaux d'eaux usées et le renouvellement des réseaux d'eau potable, dans le secteur du bourg de la commune de Treffléan. Par courrier du 13 mai 2019, la société TPC Ouest a été informée, d'une part, du rejet de l'offre qu'elle avait présentée dans le cadre de cette consultation et, d'autre part, de l'attribution du marché au groupement des sociétés Eurovia - Sogéa Ouest TP - Atlantique Réhabilitation. La société TPC Ouest a saisi le tribunal administratif de Rennes afin de demander l'annulation ou la résiliation du marché public de travaux conclu entre le SIAEP de la Presqu'Ile de Rhuys, au droit duquel vient la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération, et le groupement d'entreprises Eurovia Bretagne - Sogéa Ouest TP - Atlantique Réhabilitation (Areha). Par un jugement n° 1903200 du 27 janvier 2022, dont la communauté d'agglomération relève appel, le tribunal administratif de Rennes a annulé ce marché du 16 mai 2019.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

2. En premier lieu, d'une part, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

3. D'autre part, au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, qui implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Aux termes de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ". L'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat.

4. M. B, agent du SIAEP en qualité d'ingénieur eau et assainissement, était désigné par l'avis d'appel public à la concurrence comme la personne à contacter pour tout renseignement technique et complémentaire. S'il a, jusqu'en février 2019, exercé une fonction d'entraîneur sportif bénévole au sein du club de football de la ville Auray, dont la société Sogéa Ouest TP était l'un des partenaires financiers à hauteur de 1,5 % du budget total du club, notamment pour la saison 2018-2019, cette circonstance ne saurait suffire à faire naître un doute légitime sur l'existence d'un conflit d'intérêts. Par ailleurs, s'il est constant que M. B a bénéficié en mars 2017 d'une invitation de la société Sogéa pour assister au match de football Arsenal-Bayern, disputé en ligue des champions à l'Emirates Stadium à Londres, cet évènement a eu lieu plus de deux ans avant le marché en litige et M. B s'est borné à remercier publiquement sur les réseaux sociaux tout comme un autre entraineur bénévole, par le biais du compte du club de football d'Auray et au nom de ce club, les deux dirigeants de la société Sogéa pour cette invitation. En outre, il n'est pas contesté que sur l'ensemble des marchés passés depuis 2011 par le SIAEP, auquel a succédé la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération, relatifs aux réseaux d'eau et d'assainissement, la société TPC Ouest a été attributaire d'un marché six fois sur ses vingt-deux candidatures traitées par M. B, dont quatre fois après 2017, tout comme la société Sogéa qui candidatait pour les mêmes appels d'offre, et que trois dossiers pour lesquels elle n'a pas été retenue ont été analysés par des maitres d'œuvre externes et non par M. B. Dans ces conditions, eu égard à l'ancienneté et la faible intensité des liens invoqués, la participation de M. B, qui n'a jamais exercé de fonctions au sein de la société Sogéa et n'a été lié à celle-ci par aucun intérêt économique ou financier personnel direct, à la procédure de sélection des candidatures et des offres du marché en litige ne peut faire naître aucun doute légitime sur la persistance d'intérêts le liant à la société Sogéa et par voie de conséquence sur l'impartialité de la procédure suivie par le SIAEP pour le marché en cause.

5. En second lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

6. D'une part, le règlement de la consultation du marché en cause énonce, à son article 8.2, que les offres seraient évaluées à partir de deux critères constitués du prix des prestations et de la valeur technique de l'offre, respectivement pondérés à hauteur de 40 et de 60 %. La valeur technique de l'offre devait elle-même être évaluée au regard du mémoire justificatif des dispositions que l'entreprise se propose d'adopter pour l'exécution du contrat et des fiches techniques correspondant aux produits et prestations proposées par le candidat, ainsi que cela ressort de l'article 6.1 du même règlement, qui pose deux sous-critères qui ne sauraient être regardés en l'espèce comme des critères à part entière, dans la mesure où ils se bornent à expliciter le critère de la valeur technique sans le modifier, et n'avaient dès lors pas à être davantage précisés dans les documents de la consultation.

7. D'autre part, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché, qui précise que son objet est la réalisation de travaux de réhabilitation des réseaux d'assainissement sans tranchée, stipule en son article IV.9 intitulé " contenu de l'offre de l'entrepreneur " que l'offre doit tenir compte en particulier de toutes les constatations que l'entrepreneur aura faites lors de la reconnaissance de l'existant et de toutes les spécifications des articles précédents. Ainsi, l'article I.4 relatif à la présentation de l'offre indique que le dossier des entreprises candidates doit comporter les pièces techniques et administratives demandées ainsi que l'ensemble des documents relatifs aux matériaux de réhabilitation et notamment " une documentation technique du procédé et produit utilisés pour les injections ponctuelles d'étanchement, une documentation technique du procédé et produit utilisés pour le chemisage partiel, une documentation technique du procédé et produit utilisés pour le chemisage continu ainsi que les avis techniques du CSTB et une attestation de mise en œuvre régulière des chemises par le fournisseur datant de moins de 6 mois, une note de calcul concernant la résistance mécanique des canalisation réhabilitées par chemisage continu, une note de calcul concernant le nouveau débit théorique assuré par les canalisations réhabilitées par chemisage continu, une documentation technique du procédé et produit utilisés pour le chemisage technique des branchements, une documentation technique du procédé et produit utilisés pour l'étanchement des raccordements de branchements, une documentation technique du procédé et produits utilisés pour l'étanchement et le ragréage des regards. ". L'article II. 7.1.2 relatif à la nature et l'agrément des composants stipule que l'offre devra préciser " les différents composants mis en œuvre pour réaliser la réhabilitation de l'ouvrage, les quantités prévues, les épaisseurs de parois résultantes ainsi que les qualités mécaniques qui en découlent, les caractéristiques dimensionnelles et tolérances de fabrication " mais aussi les caractéristiques des procédés mis en œuvre pour la réhabilitation des canalisations et les reprises d'étanchéité dans les canalisations et regards, et ainsi les procédés certifiés et les procédés non certifiés. Le rapport d'analyse des offres, produit en appel, illustre en outre que, pour évaluer le critère relatif à la valeur technique, le pouvoir adjudicateur a distingué quatre éléments d'appréciation portant sur les moyens humains et matériels affectés au chantier pondéré à 10 points, les méthodologies mises en œuvre pondérées à 25 points, la provenance des principales fournitures pondérées à 15 points, la gestion de la propreté, sécurité, la gestion des déchets, la protection de l'environnement et la limitation de la gêne aux riverains pondérés à 10 points. Dans ces conditions, au regard des éléments énumérés dans les documents de la consultation et en particulier dans le CCTP, le critère de la valeur technique ne peut être regardé comme ambigu ou insuffisamment précis pour une entreprise expérimentée et la grille d'analyse utilisée par la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération pour préciser ses attentes au regard de ce critère ne conduit pas à ce que la pondération des éléments d'appréciation soit de nature, si elle avait été connue des candidats, à influencer la présentation de leurs offres.

8. Il résulte de ce qui précède que les éléments mentionnés au titre du critère de la valeur technique de l'offre par le règlement de consultation et le CCTP ne constituaient pas des sous-critères pondérés ou hiérarchisés que le maitre d'ouvrage aurait été tenu de porter à la connaissance des candidats mais informaient seulement les candidats sur les qualités techniques attendues de leur offre. Aucun manquement aux principes de mise en concurrence, de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats n'est dès lors susceptible d'avoir lésé la société TPC Ouest.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes Agglomération est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a annulé le marché conclu le 16 mai 2019.

Sur les frais liés à l'instance :

10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la société TPC Ouest une somme de 1 500 euros à verser à la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes Agglomération au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, le groupement composé des sociétés Eurovia, Sogéa Ouest TP et Areha ayant été partie en première instance, son mémoire, enregistré le 14 décembre 2022, doit s'analyser comme un appel tardif et ses conclusions présentées au titre des frais de l'instance sur le fondement des mêmes dispositions doivent être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1903200 du 27 janvier 2022 du tribunal administratif de Rennes est annulé.

Article 2 : La demande de la société TPC Ouest devant le tribunal administratif de Rennes et ses conclusions devant la cour administrative d'appel de Nantes sont rejetées.

Article 3 : Il est mis à la charge de la société TPC Ouest une somme de 1 500 euros à verser à la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les conclusions du groupement composé des sociétés Eurovia, Sogéa Ouest TP et Areha au titre de ces mêmes dispositions sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan - Vannes agglomération, à la société TPC Ouest, et au groupement composé des sociétés Eurovia, Sogéa Ouest TP et Areha.

Délibéré après l'audience du 4 avril 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Lainé, président de chambre,

- M. Derlange, président assesseur,

- Mme Chollet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 avril 2023.

La rapporteure,

L. A

Le président,

L. LAINÉ

La greffière,

S. LEVANT

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.